Kabinetsreactie advies nr. 41 van de Commissie van advies inzake volkenrechtelijke vraagstukken (CAVV)

Tweede Kamer der Staten-Generaal2Vergaderjaar 2023–202436 410 VVaststelling van de begrotingsstaat van hetMinisterie van Buitenlandse Zaken (V) voor hetjaar 2024Nr. 80 BRIEF VAN DE MINISTER VAN BUITENLANDSE ZAKEN Aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-GeneraalDen Haag, 11 april 2024Graag bied ik u hierbij de kabinetsreactie aan op het advies van deCommissie van advies inzake volkenrechtelijke vraagstukken (CAVV):«Rechtsgevolgen van een ernstige schending van een regel van dwingendrecht: de internationale rechten en plichten van staten bij schending vanhet agressieverbod» (nr. 41).Het advies, dat ik op 17 november 2022 ontving in de Nederlandse versie,is als bijlage gevoegd.De Minister van Buitenlandse Zaken,H.G.J. Bruins Slot kst-36410-V-80ISSN 0921 - 7371’s-Gravenhage 2024Tweede Kamer, vergaderjaar 2023–2024, 36 410 V, nr. 801 Kabinetsreactie op het CAVV advies «Rechtsgevolgen van eenernstige schending van een regel van dwingend recht: deinternationale rechten en plichten van staten bij schending vanhet agressieverbod.» Op 17 november 2022 bood de Commissie van Advies inzake Volkenrech-telijke Vraagstukken (CAVV) mij hun advies Rechtsgevolgen van eenernstige schending van een regel van dwingend recht: de internationalerechten en plichten van staten bij schending van het agressieverbod(bijlage 1) aan.1 Met waardering heeft de regering kennis genomen van ditadvies, dat de CAVV op mijn verzoek heeft uitgebracht.De complexiteit van het onderwerp alsmede de voortdurende agressievan de Russische Federatie tegen Oekraïne en het hieraan verbondeninternationale debat over nemen van tegenmaatregelen maakten dat ermeer tijd dan gebruikelijk gemoeid is geweest bij het opstellen van dekabinetsreactie op dit advies.In dit advies beschouwt de CAVV de rechtsgevolgen van een ernstigeschending van een regel van dwingend recht (jus cogens), en het verbodop agressie in het bijzonder, om meer duidelijkheid te krijgen over watdeze verplichtingen precies inhouden, en wat de rechtsgevolgen van eenernstige schending van dwingend recht voor Nederland en andere statenzijn. Deze rechtsgevolgen vallen in twee delen uiteen, te weten deverplichtingen die voor Nederland ontstaan op het moment dat sprake isvan een ernstige schending van een regel van dwingend recht, en demogelijkheid tot het nemen van tegenmaatregelen door een staat die nietdirect door de schending geraakt is.Het kabinet onderschrijft de conclusies van de CAVV op beide onderdelen.In het bijzonder waardeert het kabinet de nadere toelichting die het adviesbevat op de praktische invulling die gegeven kan worden aan dezeverplichtingen, gelet op het ontbreken van een duidelijke en ruimestatenpraktijk. Daarnaast zou volgens het kabinet, net als volgens deCAVV, de vaststelling door een internationale organisatie dat er eenschending van een regel van dwingend recht heeft plaatsgevondenonderdeel kunnen zijn van de verplichting tot samenwerking. De CAVVgeeft aan dat dit wenselijk is om misbruik van het speciale regime datgeldt voor regels van dwingend recht te voorkomen, en ook omdatindividuele staten meestal niet over voldoende bewijs beschikken om toteen dergelijke vaststelling te komen. Zie hiervoor bijvoorbeeld ook hetNederlandse beleid ten aanzien van de erkenning van genocide, waarbijinternationale vaststellingen, zoals door internationale gerechts- ofstrafhoven en de VN-Veiligheidsraad, zwaarwegend worden bevonden.Tegelijkertijd acht het kabinet het wenselijk, en noodzakelijk, dat demogelijkheid blijft bestaan voor staten om unilateraal te handelen indienzij het nemen van een tegenmaatregel in het algemeen belang gerecht-vaardigd achten.Ook is het kabinet, met de CAVV, van mening dat de verplichting totsamenwerking enerzijds geen loze verplichting is, en staten oplegt zichhiertoe daadwerkelijk in te spannen, maar anderzijds staten niet ontslaatvan hun overige verplichtingen die voortvloeien uit een ernstigeschending van een regel van dwingend recht. Dit zijn twee geboden aanstaten om zich te onthouden van, ten eerste, erkenning van de situatie dieontstaan is door de ernstige schending, en, ten tweede, geen hulp of1Advies No. 41 CAVV, «Rechtsgevolgen van een ernstige schending van een regel van dwingendrecht: de internationale rechten en plichten van staten bij schending van het agressieverbod»,17 november 2022.Tweede Kamer, vergaderjaar 2023–2024, 36 410 V, nr. 802 assistentie te verlenen aan de instandhouding daarvan. Ook hieronderschrijft het kabinet het advies van de CAVV. In het bijzonder deelt hetkabinet de opvatting dat deze verplichtingen op staten individueel rusten,en van toepassing zijn op het individueel handelen en nalaten van staten.Hoewel collectieve niet-erkenning van een ernstige schending van eenregel van dwingend recht effectief kan zijn, doet het niet tot stand komenvan een collectief besluit hiertoe geen afbreuk aan de verplichting dieiedere staat individueel heeft. Het kabinet onderschrijft ook de in hetadvies genoemde uitzondering op het verbod op erkenning op humani-taire gronden. Ook Nederland past deze uitzondering in de praktijk toe.Het tweede deel van het advies gaat in op de rechtmatigheid van hetnemen van tegenmaatregelen door staten die niet direct geraakt zijn dooreen schending. Voor het kabinetsstandpunt ten aanzien van tegenmaatre-gelen in het algemeen belang wordt verwezen naar de Kamerbrief over ditonderwerp van 13 april 2011.2 In deze brief achtte het kabinet het nog«onzeker of het huidige internationaal recht een staat of een groep vanstaten toestaat in het algemeen belang tegenmaatregelen te nemenzonder rechtsgrondslag in een verdrag». Inmiddels stelt het kabinet zich,met de CAVV, op het standpunt dat het nemen van dergelijke tegenmaat-regelen in het algemeen belang toegestaan is, met inachtneming van dedoor de CAVV geïdentificeerde aandachtspunten. Internationaal recht kentverschillende regels die een algemeen belang dienen, waaronder vanregels van dwingend recht (jus cogens) zoals het verbod op agressie,maar ook regels uit het zeerecht die zien op het tegengaan van vervuilingop volle zee, of regels uit het ruimterecht die zien op het behoud van hetrecht van elke staat op toegang en gebruik van de kosmische ruimte.Terecht merkt de CAVV op dat zorgen over misbruik of excessievemaatregelen legitiem zijn. Het respecteren van de voorwaarden voor hetnemen van tegenmaatregelen kan dat ondervangen. Daarbij onderstreepthet kabinet in het bijzonder de voorwaarde dat tegenmaatregelen altijdomkeerbaar moeten zijn, en opgeheven moeten worden zodra deschending beëindigd is.De CAVV sluit haar advies af met een aantal conclusies en aanbevelingen.Het kabinet onderschrijft, zoals hierboven al aangegeven, de conclusieszoals weergegeven in punten één tot en met zes. In punten drie, zes enzeven doet de CAVV een aantal aanbevelingen. Nummers drie en zes zienop grotere transparantie, namelijk dat staten aangeven dat een genomenmaatregel een vorm van implementatie is van de verplichting totsamenwerking (punt drie), en dat Nederland zich expliciet uitlaat over derechtmatigheid van tegenmaatregelen in het algemeen belang (punt zes).Nederland volgt deze adviezen graag op. In een voorkomend geval zalNederland dan ook middels een stemverklaring of anderszins duidelijkmaken dat een genomen maatregel een implementatie behelst van zijnverplichting tot samenwerking. Indien een tegenmaatregel in hetalgemeen belang genomen wordt, geeft Nederland dat ook expliciet aan.Met betrekking tot dit laatste kan verwezen worden naar de Kamerbriefover de stappen in de diplomatieke betrekkingen met de RussischeFederatie van 18 februari 2023. Hierin kondigt het kabinet de sluiting vanhet Russisch Handelskantoor in Amsterdam aan, als tegenmaatregeltegen de ernstige schendingen door de Russische Federatie van hethumanitair oorlogsrecht.3 Meer algemeen zet Nederland zich in, en zal hetzich blijven inzetten, voor samenwerking, bij voorkeur in VN-verband, omde schending van het verbod op agressie door de Russische Federatie teneinde te brengen.2Kamerstukken II 2010/11, 32 500 V, nr. 166.3Kamerstukken II 2022/23, 35 373, nr. 30.Tweede Kamer, vergaderjaar 2023–2024, 36 410 V, nr. 803 In punt zeven beveelt de CAVV nadere regulering aan van tegenmaatre-gelen in het algemeen belang, met name op zes specifieke onderwerpen,te weten, de aard van de verplichtingen en ernst van de schendingen; devaststelling van de schending(en); geschillenbeslechting; proportionaliteit;ongewenste neveneffecten; en fundamentele mensenrechten. Het kabinetsignaleert dat het gebrek aan regulering hoofdzakelijk te wijten is aan eengebrek aan statenpraktijk. Dit gebrek wordt mogelijk verklaard door hetvooralsnog ontbreken van een wijdverbreide statenpraktijk in reactie ophet begaan van ernstige schendingen van regels van dwingend recht.Tegelijkertijd is het kabinet van mening dat de door de CAVV gewensteregulering niet anders dan door de vorming van gewoonterecht op grondvan statenpraktijk en de daarbij behorende rechtsopvatting (opinio juris)van staten bereikt kan worden.Wat de door de CAVV specifiek benoemde onderwerpen voor reguleringbetreft, is het standpunt van het kabinet als volgt. Ten eerste is het kabinetvan mening dat de algemene regels voor het nemen van tegenmaatre-gelen ook van toepassing zijn op tegenmaatregelen in het algemeenbelang. Deze regels omvatten adequate bepalingen met betrekking totproportionaliteit, ongewenste neveneffecten en de bescherming vanfundamentele mensenrechten. Nadere regulering is dus niet direct nodig,al zou de versterking hiervan in de statenpraktijk en de daarbij behorenderechtsopvatting wel kunnen bijdragen aan meer duidelijkheid enbestendiging van deze regels.Ten tweede is het bestaan van een geschil tussen staten over een al danniet terecht genomen tegenmaatregel in het algemeen belang nietwezenlijk anders dan een ander geschil over het handelen van een ofmeer staten onder internationaal recht. De algemene regels overvreedzame geschillenbeslechting zijn dus onverkort van toepassing optegenmaatregelen in het algemeen belang, alsmede de specifiekebepaling over de verhouding tussen tegenmaatregelen en geschillenbe-slechting zoals geformuleerd in de ontwerpartikelen van de VNCommissie voor internationaal recht (International Law Commission, ILC)inzake staatsaansprakelijkheid (Articles on the Reponsibility of States forInternationally Wrongful Acts, ARSIWA). In de ARSIWA is geregeld dat hetnemen van tegenmaatregelen een staat niet ontheft van zijn verplich-tingen opgenomen in geschillenbeslechtingsmechanismen die geldentussen die staat en de staat tegen welke de tegenmaatregel genomen is(artikel 50(2)(a)). Ook mag een staat geen tegenmaatregel nemen, en moeteen reeds genomen tegenmaatregel opschorten, indien het geschil tussendie staat en de aansprakelijke staat aanhangig is gemaakt bij een hof oftribunaal dat bevoegd is tot het nemen van een voor beide partijenbindende beslissing (artikel 52(3)(b)). Wel geldt dat deze regels niet vantoepassing zijn als de aansprakelijke staat de geschillenbeslechtingsproce-dures niet te goeder trouw implementeert (artikel 52(4)).Op dit moment is overeenstemming in de statengemeenschap over hetoprichten van een geschillenbeslechtingsmechanisme over tegenmaatre-gelen in het algemeen belang niet kansrijk. Hetzelfde geldt voor hetbereiken van consensus over het benoemen van een autoriteit die eenschending kan vaststellen. Hoewel het kabinet de voorkeur van de CAVVdeelt dat een dergelijke vaststelling middels procedures van de VN totstand zou moeten komen, acht het kabinet, zoals hierboven ook alaangegeven, het wenselijk dat unilaterale vaststelling mogelijk blijft. Dit isom te voorkomen dat een politieke patstelling binnen de VN het nemenvan tegenmaatregelen in het algemeen belang verhindert.Ten derde acht het kabinet tegenmaatregelen in het algemeen belang inieder geval toegestaan in reactie op een ernstige schending van een regelTweede Kamer, vergaderjaar 2023–2024, 36 410 V, nr. 804 van dwingend recht, maar zou dit hiertoe niet willen beperken. Volgenshet kabinet is het doorslaggevende criterium voor de vraag of eentegenmaatregel in het algemeen belang genomen mag worden niet hetdoor de CAVV genoemde «gewicht» van een verplichting, maar eerder deaard van de verplichting, namelijk dat zij een collectief belang dient en erdus ook een collectief belang in de naleving bestaat. Dit geldt zowel voorcollectieve verplichtingen met een groot gewicht, zoals het verbod opagressie, als collectieve verplichtingen met minder gewicht, zoalsvervuiling van de volle zee. De toepassing van het beginsel van proportio-naliteit als voorwaarde voor een rechtmatige tegenmaatregel verzekertdat een tegenmaatregel in het algemeen belang genomen tegen eenschending van een collectieve verplichting in verhouding staat tot dieverplichting. Het kabinet zou dus willen aansluiten bij de ILC, die hetnemen van maatregelen in het algemeen belang plaatst in het kader vancollectieve verplichtingen, en niet uitsluitend van ernstige schendingenvan dwingend recht.Tweede Kamer, vergaderjaar 2023–2024, 36 410 V, nr. 805