Beleidsreactie op rechtseenheidsoordeel CTIVD en TIB wettelijke grondslag voor het gebruik van de IMSI-catcher

Tweede Kamer der Staten-Generaal2Vergaderjaar 2024–202529 924Toezichtsverslagen AIVD en MIVDNr. 276 BRIEF VAN DE MINISTERS VAN BINNENLANDSE ZAKEN ENKONINKRIJKSRELATIES EN VAN DEFENSIE Aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-GeneraalDen Haag, 19 februari 2025InleidingOp 28 november 2024 hebben de Commissie van Toezicht op deInlichtingen- en Veiligheidsdiensten (CTIVD) en de ToetsingscommissieInzet Bevoegdheden (TIB) een rechtseenheidsbrief met u gedeeld over dewettelijke grondslag voor de inzet van de IMSI-catcher. Voorop staat datwij de CTIVD en TIB erkentelijk zijn voor het streven naar rechtseenheid inhet belang van de rechtszekerheid. Rechtseenheid geeft duidelijkheid overhet juridische kader om zo op een rechtmatige wijze uitoefening te kunnengeven aan de bevoegdheden van de AIVD en de MIVD (hierna: «dediensten»).Het standpunt dat de CTIVD en de TIB in de brief uitdragen, verschilt vanons standpunt en van de operationele praktijk van de diensten. Middelsdeze brief voorzien wij uw Kamer van ons standpunt.ProcedureNormaal gesproken wordt een brief als deze door ons aangeboden aanuw Kamer, samen met onze reactie. Deze procedure is vastgesteld dooronze ambtsvoorgangers en de CTIVD en de TIB in eerder aan uw Kamerkenbaar gemaakte werkafspraken1. Hier is afgesproken dat de betrokkenMinisters gelijktijdig en beleidsreactie meezenden bij rechtseenheids-standpunten van de CTIVD en de TIB aan uw Kamer. Wij zijn in overlegover de naleving van deze afspraken.Inhoud brief CTIVD en TIBOp dit moment wordt artikel 40 van Wet op de inlichtingen- en veiligheids-diensten 2017 (Wiv 2017), dat de bevoegdheid geeft om targets te volgen1Kamerstuk 29 924, nr. 186 kst-29924-276ISSN 0921 - 7371’s-Gravenhage 2025Tweede Kamer, vergaderjaar 2024–2025, 29 924, nr. 2761 en te observeren, door de diensten gebruikt als grondslag voor de inzetvan de IMSI-catcher. Naar het oordeel van de CTIVD en de TIB is echterartikel 47, vierde lid, van de Wiv 2017, dat de bevoegdheid geeft omtechnische kenmerken te achterhalen ten behoeve van het gerichtaftappen van communicatie, de enige wettelijke grondslag voor hetgebruik van een IMSI-catcher door de diensten. Aan dit standpunt leggende CTIVD en de TIB ten grondslag dat een IMSI-catcher een zwaardermiddel is dan een (passief) registratiemiddel of plaatsbepalingsapparatuurnu een IMSI-catcher als zendmast intervenieert en contact maakt metmobiele telefoons in de omgeving. De CTIVD en de TIB vinden dat artikel40 Wiv 2017 onvoldoende grondslag biedt voor de inzet van deIMSI-catcher. Wij zijn het niet met dit standpunt eens, zoals reeds in 2023met de CTIVD en de TIB is gedeeld. Dat lichten wij hieronder toe.Grondslag inzet IMSI-catcherEen IMSI-catcher kan voor verschillende doeleinden worden ingezet,bijvoorbeeld voor het achterhalen van een technisch kenmerk (zoals eentelefoonnummer of IMEI-nummer) of het achterhalen van een locatie. Indit verband is van belang te benadrukken dat de diensten IMSI-catchersniet gebruiken om inhoud van gesprekken te verwerven en eveneens datdit middel altijd zo gericht mogelijk wordt ingezet.Naar ons oordeel bepaalt de manier waarop de IMSI-catcher wordtgebruikt, op grond van welke wettelijke bevoegdheid dit dient tegebeuren.Artikel 40 Wiv 2017 bevat de bevoegdheid tot volgen en observeren en inhet kader daarvan vastleggen van gegevens met behulp van o.a.registratiemiddelen. Uit de memorie van toelichting bij de Wiv 2017 volgtdat de wetgever in de toelichting bij dit artikel ten aanzien van het begrip«registratiemiddel» nadrukkelijk ruimte heeft gelaten voor technologischeontwikkelingen2. Gelet op de technologische ontwikkeling menen wij dateen IMSI-catcher inmiddels ook gezien kan worden als registratiemiddel inde zin van artikel 40 Wiv 2017.Artikel 47, vierde lid, van de Wiv 2017 bevat de bevoegdheid om middelshet gebruik van een technisch hulpmiddel – zoals een IMSI-catcher – eentechnisch kenmerk te achterhalen wanneer dit nog niet bekend is voor hetgericht onderscheppen van telecommunicatie.Het enkele feit dat een IMSI-catcher ook gebruikt kan worden in devoorbereiding van het gericht aftappen van communicatie brengt naarons oordeel geenszins met zich mee dat élk gebruik van een IMSI-catcherop déze bevoegdheid gebaseerd dient te worden.WaarborgenAan het standpunt van de CTIVD en de TIB dat de IMSI-catcher eenzwaarder middel is dan waar de diensten toestemming voor vragen,leggen zij ten grondslag dat de wetgever ten aanzien van artikel 47, vierdelid, van de Wiv 2017 aanvullende waarborgen stelt met betrekking tot degegevensverwerking, zoals een rechtmatigheidsoordeel van de TIB.Echter, uit de memorie van toelichting blijkt dat deze waarborgen enkelzijn opgenomen voor situaties waar het nodig is kennis te nemen van deinhoud van gegevens die via een technisch hulpmiddel worden2Kamerstuk 34 588, nr. 3, p. 62–63.Tweede Kamer, vergaderjaar 2024–2025, 29 924, nr. 2762 ontvangen3. Zoals hiervoor gemeld gebruiken de diensten de IMSI-catcherniet om de inhoud van communicatie mee te verwerven.De reden dat de Wiv 2017 een rechtmatigheidstoets door de TIBvoorschrijft bij het verlenen van een toestemming op grond van artikel 47is dat op grond van die toestemming de inhoud van communicatie magworden afgetapt. Het eventuele gebruik van een IMSI-catcher in devoorbereiding hiervan vereist geen afzonderlijke toestemming. Uit artikel47 van de Wiv 2017 blijkt naar ons oordeel geenszins dat het gebruik vaneen IMSI-catcher op zichzelf een aanleiding zou zijn om een rechtmatig-heidstoets door de TIB te laten plaatsvinden. Wij stellen ons derhalve ophet standpunt dat artikel 40 Wiv 2017 een afdoende grondslag biedt voorhet inzetten van een IMSI-catcher als registratiemiddel.Daarvoor gelden gepaste waarborgen. Voor de inzet van observeren envolgen op grond van artikel 40 Wiv 2017 is toestemming vereist van debetreffende Minister of namens deze het hoofd van de betreffende dienst.De reguliere waarborgen voor de inzet van een bijzondere bevoegdheidzijn vanzelfsprekend ook op artikel 40 Wiv 2017 van toepassing.Anders dan de CTIVD en de TIB stellen, zijn wij dus van mening dat voorhet verkrijgen van dergelijke gegevens via een IMSI-catcher geenvoorafgaande toetsing van de TIB is vereist. Daarbij is een voorafgaandetoetsing van een instantie als de TIB voor de inzet van de IMSI-catcher ookmerkwaardig als met het strafrecht een vergelijking wordt gemaakt. In hetstrafrecht wordt het middel immers ook – afhankelijk van het doel – onderverschillende artikelen ingezet. Deze artikelen vereisen geen voorafgaandegerechtelijke toestemming in de vorm van de rechter-commissaris.Operationele gevolgenAls iedere inzet van een IMSI-catcher moet worden aangevraagd op basisvan artikel 47, vierde lid, Wiv 2017 heeft dit grote operationele gevolgenvoor de diensten. Dan zal in plaats van het huidige toestemmingsniveaude toestemming op het niveau van de betrokken Minister moeten wordenverleend, waarna de TIB de toestemming op rechtmatigheid toetst. Dit zoueen aanzienlijke administratieve lastenverzwaring betekenen die zalresulteren in minder slagkracht en minder flexibiliteit voor de diensten.Wij erkennen dat dit op zichzelf geen reden is om niet te voorzien inaanvullende waarborgen wanneer sprake is van een verregaande inbreukop de privacy van burgers. Wij betwisten echter dat in dit geval sprake isvan een dermate ingrijpende privacy-inbreuk die deze aanvullendewaarborgen en de daar bijhorende administratieve lasten rechtvaardigt.Wij zijn van oordeel dat artikel 40 WIv 2017 wel degelijk een grondslagbiedt voor de inzet van de IMSI-catcher zoals de diensten deze sindsinwerkingtreding van de Wiv 2017 al gebruiken.3Kamerstuk 34 588, nr. 3, p. 86–87.Tweede Kamer, vergaderjaar 2024–2025, 29 924, nr. 2763 Tot slotDe aanbeveling van de toezichthouders om een bredere toepassing vande IMSI-catcher mee te nemen bij de herziening van de Wiv 2017,omarmen wij.De Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties,J.J.M. UitermarkDe Minister van Defensie,R.P. BrekelmansTweede Kamer, vergaderjaar 2024–2025, 29 924, nr. 2764