Kabinetsreactie advies nr. 46 van de Commissie advies inzake volkenrechtelijke vraagstukken (CAVV)

Tweede Kamer der Staten-Generaal2Vergaderjaar 2024–202536 600 VVaststelling van de begrotingsstaat van hetMinisterie van Buitenlandse Zaken (V) voor hetjaar 2025Nr. 59 BRIEF VAN DE MINISTER VAN BUITENLANDSE ZAKEN Aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-GeneraalDen Haag, 9 januari 2025Graag bied ik u hierbij de kabinetsreactie aan op het advies van deCommissie van advies inzake volkenrechtelijke vraagstukken (CAVV) overde ontwerpconclusies van de International Law Commission inzakealgemene rechtsbeginselen. Het is niet mogelijk gebleken om dekabinetsreactie binnen de gebruikelijke termijn van drie maanden aan deuw Kamer te doen toekomen.Het advies, dat ik op 12 juni 2024 ontving in de Nederlandse versie, is alsbijlage toegevoegd.De Minister van Buitenlandse Zaken,C.C.J. Veldkamp kst-36600-V-59ISSN 0921 - 7371’s-Gravenhage 2025Tweede Kamer, vergaderjaar 2024–2025, 36 600 V, nr. 591 Kabinetsreactie op het advies van de Commissie van Adviesinzake Volkenrechtelijke Vraagstukken (CAVV) «Advies over deontwerpconclusies van de International Law Commission inzakealgemene rechtsbeginselen» 1. Inleiding Op 19 mei 2023 heeft de International Law Commission (ILC) in eerstelezing elf ontwerpconclusies aangenomen over algemene rechtsbegin-selen, en deze daarna van toelichting voorzien. Op 31 oktober 2023 heb ikde Commissie van advies inzake volkenrechtelijke vraagstukken (CAVV)verzocht een advies uit te brengen over de ontwerpconclusies. Op 12 juni2024 heeft de CAVV hierover advies nr. 46 uitgebracht.1De CAVV bespreekt in het advies een zestal thema’s: de algemene aanpakvan de ILC; de positionering van algemene rechtsbeginselen binnenartikel 38 van het Statuut van het Internationaal Gerechtshof (IGH); deverhouding tot de andere primaire bronnen van internationaal recht; deaard en functies van algemene rechtsbeginselen; de categorieën vanrechtsbeginselen die de ILC onderscheidt; en de verscheidene methodesop grond waarvan algemene rechtsbeginselen kunnen worden geïdentifi-ceerd.Het kabinet dankt de CAVV voor het uitbrengen van het advies. Hetkabinet zal dit advies, en deze reactie van het kabinet, als uitgangspuntnemen bij het opstellen van het antwoord op het verzoek van deSecretaris-Generaal van de Verenigde Naties (VN) om commentaar op enopmerkingen over de ontwerpconclusies in te sturen. Daarbij zal hetkabinet ook de Engelse vertaling van het advies en deze kabinetsreactiemeesturen.2. Kabinetsreactie op het advies Algemene beginselen als bron van internationaal recht zijn van natureongrijpbaarder dan geschreven verdragsregels, maar ook dan regels vaninternationaal gewoonterecht. Over de methodologie om regels vaninternationaal gewoonterecht te identificeren bestaat alleen in algemenezin duidelijkheid, zoals het ILC project over de identificatie van internati-onaal gewoonterecht duidelijk laat zien.2 Het zoeken naar de methodo-logie van de identificatie van algemene beginselen van internationaalrecht toont volgens het kabinet de historische spanning tussenaanhangers van het natuurrecht enerzijds en van het positivismeanderzijds. Een discussie over het juridisch karakter van algemenebeginselen als bron van internationaal recht wordt daarmee al snel eendiscussie over het karakter van internationaal recht zelf, of zelfs over rechtin zijn algemeenheid. Het advies van de CAVV weerspiegelt deze spanningduidelijk in de bespreking van de twee categorieën algemene rechtsbegin-selen als bron van internationaal recht en de wijze waarop deze kunnenworden geïdentificeerd.Het kabinet bespreekt het advies van de CAVV hieronder in drie blokken:1Adviescommissie Volkenrechtelijke Vraagstukken (CAVV), Advies over de ontwerpconclusiesvan de International Law Commission inzake algemene rechtsbeginselen, Den Haag, 12 juni2024.2International Law Commission, Draft Conclusions on Identification of Customary InternationalLaw, Conclusion 2, Yearbook of the International Law Commission, 2018, Vol. II, Part Two;Adviescommissie Volkenrechtelijke Vraagstukken (CAVV), Advies inzake de identificatie vaninternationaal gewoonterecht nr. 29, Den Haag, 1 november 2017; Kabinetsreactie op advies nr.29 van de Commissie van Advies inzake Volkenrechtelijke Vraagstukken (CAVV) inzake deidentificatie van internationaal gewoonterecht, vergaderjaar 2017–2018, 34 775.Tweede Kamer, vergaderjaar 2024–2025, 36 600 V, nr. 592 I.Het bestaan van twee verschillende categorieën van algemenerechtsbeginselen in het internationaal recht;II.De functies van algemene rechtsbeginselen, waaronder de relatie metandere bronnen van internationaal recht; enIII.De methodologie om algemene rechtsbeginselen te identificeren.I Het bestaan van twee categorieën van algemene rechtsbeginselen in hetinternationaal recht Het kabinet steunt de ontwerpconclusie van de ILC, dat naast algemenerechtsbeginselen die zijn ontleend aan nationale rechtstelsels ook eencategorie bestaat van algemene rechtsbeginselen van het internationaalrecht die zijn gevormd binnen de internationale rechtsorde. Het kabinet ishet met de CAVV in dit verband eens dat de formulering van de ILC inontwerpconclusie 3(b) («may be formed») onnodig voorzichtig is en datde twijfel van sommige leden van de ILC over het bestaan van dezecategorie algemene rechtsbeginselen niet in de formulering van dezeontwerpconclusie tot uitdrukking zou moeten komen.Bij brief van 27 december 2019 heeft de permanente vertegenwoordigingvan het Koninkrijk der Nederlanden bij de Verenigde Naties een overzichtgestuurd aan de ILC met een selectie van uitspraken van Nederlandserechters waarin algemene rechtsbeginselen worden gebruikt en daarnaasteen overzicht van Nederlandse bijdragen bij internationale rechtbanken entribunalen waarin naar algemene rechtsbeginselen wordt verwezen. In ditoverzicht verwijst het kabinet niet alleen naar uitspraken over verschil-lende algemene rechtsbeginselen ontleend aan nationale rechtsstelsels,maar ook naar het beginsel van vrijheid van navigatie op volle zee(freedom of the high seas). Dit laatste beginsel is naar zijn aard eenbeginsel dat niet is ontleend aan nationale rechtsstelsels. Het Koininkrijkder Nederlanden erkent hiermee expliciet het bestaan van de categorievan algemene rechtsbeginselen gevormd binnen de internationalerechtsorde en heeft dit ook uitgedragen in de mondelinge interventies inde Algemene Vergadering van de Verenigde Naties over het werk van deILC in 2021, 2022 en 2023. Ook het beginsel van de soevereine gelijkheidvan staten (waarnaar wordt verwezen in artikel 2, eerste lid, van hetHandvest van de Verenigde Naties), dat door de CAVV wordt genoemd alshet «primaire» voorbeeld van algemene rechtsbeginselen van hetinternationaal recht die zijn gevormd binnen de internationale rechtsorde,valt volgens het kabinet onder deze categorie.Hiermee bevestigt het kabinet bovendien dat algemene rechtsbeginselenvan het internationaal recht die zijn gevormd binnen de internationalerechtsorde ook kunnen bestaan binnen een bepaald onderdeel van hetinternationaal recht, zoals in het internationaal recht van de zee. Dit is ookhet geval binnen andere onderdelen van het internationaal recht, zoals hetinternationaal milieurecht3 en het humanitair oorlogsrecht.43Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, Advisory Opinion, I.C.J. Reports 1996 (I), p.242, para. 29; Pulp Mills on the River Uruguay (Argentina v Uruguay) ICJ Rep 2010, SeparateOpinion of Judge Cançado Trindade, para. 197; Iron Rhine (Belgium/The Netherlands), Award,ICGJ 373 (PCA 005), 24 May 2005, Permanent Court of Arbitration, para. 58.4J.C. van den Boogaard, Principles of International Humanitarian Law: A New Framework. In:Making and Shaping the Law of Armed Conflict, edited by Sandesh Sivakumaran and ChristianR. Burne, Lieber Studies vol. 10, Oxford University Press, 2024, pp. 63–74; Winter, Pillars notPrinciples: The Status of Humanity and Military Necessity in the Law of Armed Conflict, Journalof Conflict and Security Law, Volume 25, Issue 1, Spring 2020, pp. 1–31; Legality of the Threator Use of Nuclear Weapons, Advisory Opinion, I.C.J. Reports 1996 (I), p. 242, para. 29, para. 78.Tweede Kamer, vergaderjaar 2024–2025, 36 600 V, nr. 593 II Functies van algemene rechtsbeginselen en de relatie met de anderebronnen van internationaal recht Het bestaan van algemene rechtsbeginselen als bron van internationaalrecht volgt volgens het kabinet uit het feit dat deze beginselen als zodanigzijn opgenomen in artikel 38 IGH Statuut en wordt gerechtvaardigd doorde functie die deze in de praktijk (kunnen) spelen. Deels is deze functiegelijk aan de functie van regels van verdragsrecht en van internationaalgewoonterecht, namelijk het voorschrijven of verbieden van bepaaldegedragingen.Toch hebben algemene rechtsbeginselen een aantal karakteristieken diedoorgaans ontbreken bij de andere hoofdbronnen van het internationaalrecht. In de eerste plaats geeft de term zelf al weer dat een «algemeenrechtsbeginsel» doorgaans een norm is met een hoger abstractieniveaudan andere normen (regels van verdrags- of gewoonterecht), en diebovendien daaraan ten grondslag ligt.5Het kabinet merkt op dat waar de CAVV aangeeft dat de ILC niet ingaat opde vraag wat een beginsel onderscheidt van een rechtsbeginsel, hetkabinet het zo begrijpt, dat een rechtsbeginsel een juridisch bindendenorm is die de oorsprong kan zijn van andere regels, terwijl een beginseleen buiten het recht gelegen uitgangspunt is dat zelf niet juridischbindend is.Het kabinet merkt hierbij op dat de CAVV aangeeft dat de ILC niet uitlegtwat het verschil is tussen regels en beginselen. Het kabinet is het eensmet de stelling van de CAVV dat het lastig kan zijn om altijd onderscheidte maken tussen algemene rechtsbeginselen en regels van internationaalgewoonterecht. In veel gevallen vallen deze simpelweg samen. In diegevallen is het onnodig om dat onderscheid toch te proberen te maken.Ook begrijpt het kabinet dat in juridisch taalgebruik belangrijke regelssoms worden aangeduid als «beginsel». Dat betekent dat het kanvoorkomen dat een regel als «beginsel» wordt aangeduid omdat deze alsbijzonder belangrijk wordt gezien, maar op zichzelf verder niet het karakterheeft van een algemeen rechtsbeginsel. Een voorbeeld is de proportionali-teitsregel van het humanitair oorlogsrecht, die vaak als het «beginsel» vanproportionaliteit wordt aangeduid, maar duidelijk een regel is. Deson-danks kan worden betoogd dat deze wel is gebaseerd op een brederbeginsel van proportionaliteit in het internationaal recht. Als voorbeeldvan een norm van internationaal recht die zowel regel als rechtsbeginselis, kan het beginsel van onderscheid in het humanitair oorlogsrechtworden genoemd. Dit is zeker een regel,6 als ook een algemeen rechtsbe-ginsel, omdat het de basis vormt voor een groot aantal andere specifiekeregels van het humanitair oorlogsrecht over het maken van onderscheidbij het uitvoeren van militaire operaties.75Delimitation of Maritime Boundary in the Gulf of Maine Area, Judgment, I.C.J. Reports 1984,p. 246, p. 288–290: «In the Chamber’s opinion, the association of the terms «rules» and«principles» is no more than the use of a dual expression to convey one and the same idea,since in this context «principles» clearly means principles of law, that is, it also includes rules ofinternational law in whose case the use of the term «principles» may be justified because oftheir more general and more fundamental character.»; Reservations to the Convention on thePrevention and Punishment of the Crime of Genocide, Advisory Opinion, I.C.J. Reports 1951,p. 12.6Zie artikel 48 Additional Protocol I (API) to the Geneva Conventions of 1977.7Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, Advisory Opinion, I.C.J. Reports 1996 (I),para. 61 en para. 434; Jean-Marie Henckaerts & Louise Doswald-Beck, Customary InternationalHumanitarian Law, Volume I: Rules, International Committee of the Red Cross (ICRC), 2005,Rule 1 op pp. 3–8 en Rule 14 op pp. 46–50.Tweede Kamer, vergaderjaar 2024–2025, 36 600 V, nr. 594 Het kabinet is het eens met de ILC en de CAVV dat de bronnen vaninternationaal recht opgesomd in artikel 38, eerste lid 1, onder a–c, vanhet IGH Statuut niet in hiërarchische verhouding tot elkaar staan. Omdatregels zijn gebaseerd op algemene rechtsbeginselen komt het weinig voordat een conflict bestaat tussen een regel van verdrags- of internationaalgewoonterecht enerzijds en een algemeen rechtsbeginsel anderzijdsbinnen een bepaald onderdeel van internationaal recht. Bij parallelleregels en beginselen is het dan logisch dat de meest duidelijk vastgelegdeversie van de regels wordt gehanteerd. Dat is in de regel een verdrags-regel, of bij het ontbreken daarvan een regel van internationaal gewoonte-recht. De functie van algemene rechtsbeginselen als instrument voorinterpretatie van regels kan ook een eventueel conflict tussen een regelvan verdrags- of internationaal gewoonterecht en een algemeen rechtsbe-ginsel oplossen.Volgens het kabinet hangt het karakter van algemene rechtsbeginselennauw samen met de functies daarvan, en de bespreking van de positio-nering en functies van algemene rechtsbeginselen hangen nauw samenmet de methodologie om deze algemene rechtsbeginselen te identifi-ceren.Dat brengt mij bij de functies van algemene rechtsbeginselen. De ILCidentificeert in ontwerpconclusie 10 twee hoofdfuncties van algemenerechtsbeginselen. In de eerste plek worden algemene rechtsbeginselenmet name gebruikt wanneer andere regels geen uitsluitsel bieden. Ookdragen algemene rechtsbeginselen bij aan de coherentie van de interna-tionale rechtsorde. De ILC geeft twee voorbeelden over de manier waaropalgemene rechtsbeginselen deze bijdragen kunnen leveren: algemenerechtsbeginselen vervullen een rol in het interpreteren en aanvullen vanandere regels van internationaal recht, en algemene rechtsbeginselenkunnen dienen als basis voor primaire rechten en verplichtingen, alsookals basis voor secundaire en procedurele regels.De CAVV is positief over de functies die de ILC noemt in ontwerpconclusie10, maar heeft aarzelingen bij de functie van algemene rechtsbeginselenom als basis te fungeren voor primaire rechten en plichten alsook voorsecundaire en procedurele regels. De aarzeling van de CAVV is gelegen inde veelal abstracte formulering en algemene aard van algemenerechtsbeginselen, die kan leiden tot onduidelijkheid over het gedrag dat infeite wordt geboden, verboden of toegestaan. Ook benoemt de CAVV datde ILC vrijwel zonder uitzondering algemene rechtsbeginselen noemt alsvoorbeeld die ook bestaan als regels van internationaal gewoonte- enverdragsrecht.Ten aanzien van het eerste argument stelt het kabinet dat de inclusie van«may serve» in de formulering van ontwerpconclusie 10, tweede lid,gelezen in samenhang met de toelichting bij deze ontwerpconclusie,suggereert dat de functie van een rechtsbeginsel afhangt van de aard enreikwijdte daarvan, en daarmee ook van de specificiteit van het beginsel.Voorbeeld van rechtsbeginselen die bepaald gedrag verbieden, zijn debeginselen onderliggend aan het Verdrag inzake de voorkoming enbestraffing van genocide. Dergelijke beginselen kunnen een basis vormenvoor primaire rechten en plichten. Het kabinet volgt het CAVV in desuggestie dat de ILC meer aanknopingspunten moet bieden om eenoordeel mogelijk te maken over het inhoud en bereik van een algemeenrechtsbeginsel en de functie die het vervult. Het feit dat algemenerechtsbeginselen vaak ook bestaan als regels van internationaalgewoonte- en verdragsrecht doet niet af aan algemene rechtsbeginselenals bron van een primaire norm, zeker gezien het feit dat deze subfunctiemoet worden bezien in het licht van de hoofdfunctie van algemeneTweede Kamer, vergaderjaar 2024–2025, 36 600 V, nr. 595 rechtsbeginselen die hieraan verbonden is: namelijk het bevorderen vande samenhang van het internationaal recht.De CAVV uit de zorg dat de auteurs van «artikel 38» ten tijde van deoprichting van het Permanent Hof van Internationale Justitie nietvoorzagen in de mogelijkheid om als wetgever op te treden. Eenveelgenoemde zorg met betrekking tot algemene rechtsbeginselen betreftnamelijk hun ongrijpbare karakter en de mogelijkheid dat deze beginselende regel van instemming door staten om gebonden te zijn, door hetondertekenen van een verdrag of het uiten van een rechtsopvatting(opinio juris), zouden kunnen omzeilen. Volgens het kabinet ligt deoplossing bij een duidelijkere analyse van de methodologie voor deidentificatie van algemene rechtsbeginselen ontleend aan de interna-tionale rechtsorde door de ILC.III De methodologie om algemene rechtsbeginselen te identificeren De CAVV wijdt in het advies een aparte paragaaf aan ontwerpconclusie 2van de ILC, waarin staat dat een algemeen beginsel om te bestaan, moetzijn erkend door de «gemeenschap van naties». Het kabinet is het eensmet de CAVV dat de ILC hier beter had kunnen spreken over «de interna-tionale gemeenschap», waartoe in ieder geval staten en internationaleorganisaties behoren als entiteiten die een rol kunnen spelen bij heterkennen, en dus het vormen, van algemene rechtsbeginselen.Ten aanzien van het identificeren van algemene rechtsbeginselenontleend aan nationale rechtsstelsels, acht de CAVV de eis van transpo-sitie te strikt en pleit in plaats daarvan voor transponeerbaarheid. De ILCkoppelt de eis van transpositie van algemene rechtsbeginselen aantermen zoals verenigbaarheid, toepasselijkheid en geschiktheid voortoepassing binnen de internationale rechtsorde. Volgens de CAVV duidendeze termen op de eis van transponeerbaarheid in plaats van transpositie.Omdat de ILC ook stelt dat transpositie niet automatisch plaatsvindt engeen uitdrukkelijke handeling vereist, acht de CAVV een onderzoek naartransponeerbaarheid en een grondige motivering daarvan voldoende. Hetkabinet volgt het CAVV hierin.Ten aanzien van de identificatie van algemene rechtsbeginselen gevormdbinnen de internationale rechtsorde, merkt de CAVV op dat de eis dat eenalgemeen rechtsbeginsel intrinsiek moet zijn aan de internationalerechtsorde meer uitleg behoeft. Volgens de ILC is een algemeen rechtsbe-ginsel intrinsiek aan de internationale rechtsorde als een algemeenrechtsbeginsel specifiek is aan de internationale rechtsorde en diensfundamentele kenmerken weerspiegelt en ordent. Het kabinet volgt deCAVV dat deze eis verder uitgewerkt dient te worden. Ook acht het kabinethet van belang dat de ILC specificeert hoe algemene rechtsbeginselen dieniet intrinsiek zijn aan de internationale rechtsorde, zoals bedoeld inontwerpconclusie 7, tweede lid, worden gevormd. Daarom volgt hetkabinet de aanbeveling van de CAVV dat een uitgebreidere taxonomie vanalgemene rechtsbeginselen gevormd binnen de internationale rechtsordewenselijk is, op basis waarvan een meer verfijnde categorisering enmethodologie kan worden vastgesteld.3. Conclusie Hoewel de CAVV benoemt dat het toegevoegde waarde ziet in deexplicitering door de ILC van de methodologie ter identificatie vanalgemene rechtsbeginselen als bedoeld in artikel 38 IGH Statuut, schat deCAVV de toegevoegde waarde van de ontwerpconclusies van de ILC in alsbeperkt. Volgens de CAVV komt dit doordat het onderscheid tussen metTweede Kamer, vergaderjaar 2024–2025, 36 600 V, nr. 596 name internationaal gewoonterecht en algemene rechtsbeginselen in ditproject onvoldoende naar voren komt. De CAVV vindt dit onderscheidonvoldoende duidelijk, omdat de ILC stelt dat de bronnen hetzelfdegewicht hebben als bron van internationaal recht, gedeeltelijk dezelfdefuncties vervullen en de methodologie een analyse vereist van bestaanderegels van internationaal recht.Volgens het kabinet blijkt het onderscheid tussen algemene rechtsbegin-selen en andere bronnen van internationaal recht uit de specifieke aardvan algemene rechtsbeginselen. Ook blijkt het onderscheid uit deverschillende functies die algemene rechtsbeginselen kunnen vervullen.Ten aanzien van de functie om te kunnen fungeren als basis voor eenprimaire verplichting volgt het kabinet de aanbeveling van de CAVV dat ermeer aanknopingspunten moeten worden geboden om een oordeelmogelijk te maken over de inhoud en het bereik van een algemeenrechtsbeginsel en de functie die het vervult.Het kabinet acht de methodologie zoals gepresenteerd door de ILC in deontwerpconclusies een goed beginpunt. Wel behoeven enkele elementenmeer uitleg, zoals de invulling van het intrinsiek zijn aan de internationalerechtsorde. Ook blijft aandacht nodig voor het kunnen vaststellen vaninstemming door staten met de totstandkoming van rechtsbeginselen ende inhoud daarvan, zoals dit ook in de totstandkoming van internationaalgewoonterecht is verankerd door de vereisten van het bestaan vanstatenpraktijk en een rechtsopvatting (opinio juris) die daarbij aansluit.Tweede Kamer, vergaderjaar 2024–2025, 36 600 V, nr. 597