Verkenning naar aanleiding van de motie van de leden Van Oostenbruggen en Patijn over in de hervormingsplannen voor het non-concurrentiebeding tevens een duidelijke salarisgrens opnemen (Kamerstuk 29544-1235)

Tweede Kamer der Staten-Generaal2Vergaderjaar 2023–202429 544ArbeidsmarktbeleidNr. 1247 BRIEF VAN DE MINISTER VAN SOCIALE ZAKEN ENWERKGELEGENHEID Aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-GeneraalDen Haag, 17 juni 2024In veel arbeidsovereenkomsten wordt een concurrentiebedingopgenomen zonder dat hiervoor een duidelijke reden bestaat,1 waardoorde werknemersvrijheid onnodig wordt beperkt. Daarom worden de regelsomtrent het concurrentiebeding aangescherpt met het wetsvoorstelmodernisering concurrentiebeding (hierna: wetsvoorstel).Een concurrentiebeding verbiedt een werknemer om na het einde van zijncontract soortgelijke werkzaamheden uit te oefenen bij een ander bedrijfof als ondernemer. Werkgevers kunnen zo hun concurrentiegevoeligebedrijfsbelangen beschermen, zoals bijvoorbeeld bedrijfsgeheimen. Hetgebruik van het concurrentiebeding is in de praktijk echter zodanig breeddat het tot een ongerechtvaardigde beperking van werknemers kan leiden.Het wetsvoorstel herstelt daarom de balans in belangen van werkgeversen werknemers. Tegelijkertijd blijft het concurrentiebeding mogelijk voorbedrijven die het echt nodig hebben.Naar aanleiding van de motie van de leden Van Oostenbruggen en Patijn2heb ik toegezegd een ambtelijke verkenning uit te voeren naar demogelijkheid wettelijk vast te leggen dat een concurrentiebeding nietig isvoor salarissen lager of gelijk aan anderhalf keer modaal salaris, oftewel€ 66.000 per jaar bij een voltijd dienstverband. Ik heb daarbij toegezegddeze voor de zomer naar Uw Kamer te sturen. Dit heeft ook plaatsge-vonden naar aanleiding van een eerdere mondelinge toezegging (metnummer TZ202402–007). U ontvangt de resultaten van deze verkenningmet deze brief.1Bartsch, Grijpstra en Houweling (2021), De werking van het concurrentiebeding, PanteiaZoetermeer.2Kamerstukken II, vergaderjaar 2023–2024, 29 544 nr. 1235; Motie van de leden Van Oosten-bruggen en Patijn over in de hervormingsplannen voor het non-concurrentiebeding tevens eenduidelijke salarisgrens opnemen. kst-29544-1247ISSN 0921 - 7371’s-Gravenhage 2024Tweede Kamer, vergaderjaar 2023–2024, 29 544, nr. 12471 Met het salaris worden volgens bovengenoemde motie de volgendeelementen bedoeld: periodeloon, vakantietoeslag en vaste uitkeringen. Bijde toezegging heb ik aangegeven dat het aan een volgend kabinet is of enwelke aanpassing het wetsvoorstel modernisering concurrentiebedingnodig heeft.AanpakDeze brief zet de impact uiteen van een nietig concurrentiebeding voorsalarissen lager of gelijk aan anderhalf keer modaal. Deze situatie isvergeleken met het wetsvoorstel dat in internetconsultatie is gegeven.Vervolgens wordt gekeken naar de situatie in België, waarin al eensalarisgrens bestaat, en wat als voorbeeld in de motie wordt genoemd.Daarin zijn de voor- en nadelen van de maatregel op een rij gezet, en deeisen voor de verdere uitwerking in beeld gebracht. De resultaten hiervanlicht ik hier onder toe.I Uitgangspunt: balans tussen werknemersvrijheid en bedrijfs-debiet Onder concurrentiebeding wordt verstaan een beding tussen dewerkgever en de werknemer, waarbij de werknemer wordt beperkt in zijnbevoegdheid om na het einde van de overeenkomst op zekere wijzewerkzaam te zijn. Dit komt doorgaans neer op een beperking om na heteinde van zijn arbeidsovereenkomst soortgelijke werkzaamheden uit teoefenen bij een ander bedrijf of als ondernemer. Het doel van dewerkgever is in de regel om hiermee zijn bedrijfsbelangen te beschermen,zoals bijvoorbeeld bedrijfsgeheimen, kennis over tarieven, klantgegevensen -bestanden en goodwill (hierna: het bedrijfsdebiet).Een concurrentiebeding vormt een beperking van de grondwettelijkevrijheid van een werknemer tot vrije arbeidskeuze. Daarom zou eenconcurrentiebeding alleen opgenomen en ingeroepen moeten wordenwanneer dit echt belangrijk is voor de bescherming van het bedrijfsdebiet.Als er geen noodzaak is om het bedrijfsdebiet te beschermen, dan dienenvrije arbeidskeuze en arbeidsmobiliteit voorop te staan.II Het wetsvoorstel brengt de balans terug Uit onderzoek is gebleken dat het concurrentiebeding in veel gevallenwordt opgenomen in arbeidsovereenkomsten, vaak als standaardbe-paling, ook wanneer hiertoe geen noodzaak of aanleiding is.3 Bijvoorbeeldwanneer de werknemer niet met bedrijfsgeheimen, tarieven of klantge-gevens in aanraking komt. Het aantal opgenomen concurrentiebedingenis in korte tijd verdubbeld, zonder dat hier een duidelijke aanleiding vooris. Onderzoek laat daarnaast zien dat het concurrentiebeding zo vaakgebruikt wordt dat het tot een ongerechtvaardigde beperking van de vrijearbeidskeuze van werknemers kan leiden. Dit belemmert het goedfunctioneren van de arbeidsmarkt. Werknemers worden hierdoor immersbeperkt om van baan te wisselen en binnen hun expertise en specialismeeen andere baan te accepteren. Voor werkgevers is het moeilijker omnieuw personeel aan te nemen.De verwachting is dat de huidige vormgeving van het concurrentiebedingleidt tot een lagere arbeidsproductiviteit in Nederland, omdat werknemersminder snel terechtkomen op de functie waar ze het meest productief(kunnen) zijn.3Bartsch, Grijpstra en Houweling (2021), De werking van het concurrentiebeding, PanteiaZoetermeer.Tweede Kamer, vergaderjaar 2023–2024, 29 544, nr. 12472 Het wetsvoorstel scherpt daarom de bestaande regels die gelden voor hetconcurrentiebeding aan:•Een concurrentiebeding kan maximaal één jaar effect hebben na heteinde van de arbeidsovereenkomst.•Het gebied waarin de werknemer niet mag werken vanwege hetconcurrentiebeding moet worden vermeld.•Het zwaarwegende bedrijfs-of dienstbelang voor een concurrentiebe-ding moet worden gemotiveerd voor alle arbeidsovereenkomsten (dusniet alleen voor tijdelijke arbeidsovereenkomsten, zoals nu het gevalis).•Een werkgever moet de werknemer een vergoeding betalen wanneereen beroep op het concurrentiebeding wordt gedaan. De vergoedingbedraagt 50% van het laatstverdiende maandloon, voor elke maanddat het concurrentiebeding wordt ingeroepen. Wordt het bedingbijvoorbeeld voor zes maanden ingeroepen, dan heeft de werknemerrecht op een vergoeding van drie maanden loon.Daarmee zijn de volgende doelen beoogd:•Een afname van het gebruik van het aantal (niet noodzakelijke)bedingen, waarbij de vrije arbeidskeuze, de arbeidsmobiliteit en eenoptimale arbeidsallocatie bevorderd worden.•Het in evenwicht brengen van de balans in belangen tussen werkge-vers en werknemers.•Het bieden van meer rechtszekerheid, zodat op voorhand duidelijk iswelke rechten en plichten voor werkgevers en werknemers gelden,waardoor een gang naar de rechter minder vaak nodig is.•Het in stand houden van de mogelijkheid voor werkgevers tot hetbeschermen van het bedrijfsdebiet.III Het Belgische systeem In de motie wordt expliciet gerefereerd naar het systeem in België t.a.v.non-concurrentiebedingen.4 In België geldt niet één salarisgrens, zoalsvoorgesteld met de motie, maar gelden verschillende uitzonderingen opde algemene regels voor bepaalde branches.5 Ook vallen een afwervings-beding en een anti-ronselbeding van werknemers in beginsel niet onderde reikwijdte van het niet-concurrentiebeding. Of een anti-ronselbedingvan klanten onder de reikwijdte valt, is punt van discussie.6 In Nederlandvalt dit er in beginsel allemaal wel onder.Een ander belangrijk verschil tussen België en Nederland is dat in Belgiëvoor de wettelijke regeling van het concurrentiebeding de vrije arbeids-keuze veel meer centraal staat dan in Nederland.7 Ook is het in Belgiëgebruikelijker om salarisgrenzen te hanteren voor arbeidsvoorwaardelijkeregels. Zo gelden er ook salarisgrenzen voor scholingsbedingen enarbitragebedingen (scheidsrechterbedingen).8In België heeft men het zogenoemde ««niet-concurrentiebeding»» waaronder meer een salarisgrens is opgenomen als voorwaarde. Dezesalarisgrens houdt in dat bij verbreking van de arbeidsovereenkomst het4Onder het non-concurrentiebeding wordt hetzelfde verstaan als het concurrentiebeding.5Bedienden van internationale ondernemingen, handelsvertegenwoordigers en betaaldesportbeoefenaars.6Zie bijvoorbeeld: Van Eeckhoutte, Sociaal Compendium 2023–24, Mechelen, Kluwer, p. 966 en971.7Zie artikel 7 van het Decreet van 2-17 maart 1791 (het zgn. Decreet d’Allarde).8Everest Advocaten, Het concurrentiebeding. (Het concurrentiebeding - ICT RechtswijzerAdvocaat).Tweede Kamer, vergaderjaar 2023–2024, 29 544, nr. 12473 bruto jaarloon tenminste € 41.969,-9 dient te bedragen om van een geldigniet-concurrentiebeding te kunnen spreken.Deze voorwaarde is als volgt uitgewerkt:•Bij een bruto jaarloon van minder dan € 41.969 is het niet-concurrentiebeding niet geldig.•In het geval het bruto jaarloon tussen de € 41.969 en € 83.939bedraagt is het beding geldig wanneer deze functie bij collectievearbeidsovereenkomst is aangeduid als een functie waarvoor eenniet-concurrentiebeding kan worden toegepast. Dergelijke bepalingenkomen enkel voor in de cao van het hotelbedrijf.•In het geval het bruto jaarloon meer dan € 83.939 bedraagt is hetbeding in principe altijd geldig, behalve voor de functies die bijcollectieve arbeidsovereenkomst werden uitgesloten.Wanneer een niet-concurrentiebeding niet voldoet aan bovengenoemdesalarisvoorwaarde, dan kan de werknemer ervoor kiezen om de nietigheidervan in te roepen. Ook kan een werknemer ervoor kiezen om dit niet tedoen en hier bijvoorbeeld aan de werkgever een vergoeding voor tevragen.10Bovenstaande laat zien dat het lastig is om uit de werking van hetBelgische stelsel direct conclusies te trekken voor het Nederlandse stelsel,gezien het verschil in stelsels. Desondanks heb ik gekeken of de salaris-grens in België van meerwaarde kan zijn in de Nederlandse situatie. Ditlicht ik hieronder nader toe.IV Impactanalyse salarisgrens concurrentiebeding in Nederland Een belangrijke doelstelling van de wettelijke regeling van het concurren-tiebeding (en het wetsvoorstel daarover) is het in evenwicht brengen vande balans tussen de belangen van werkgevers en werknemers bij hetconcurrentiebeding. Door de aanvullende introductie van een salarisgrenszijn werknemers met salarissen lager of gelijk aan anderhalf keer modaalsalaris altijd vrij in de arbeidskeuze voor een nieuwe werkgever. Bij hengeldt een concurrentiebeding immers niet.Het beperken van het aantal concurrentiebedingen draagt in algemene zinbij aan het goed functioneren van de arbeidsmarkt en daarmee hetverhogen van productiviteit.Met het wetsvoorstel wordt beoogd om het recht op vrije arbeidskeuze teversterken, maar daarbij ook de mogelijkheid tot het beschermen van hetbedrijfsdebiet door ondernemingen in stand te houden waar eenwerkgever daar een gerechtvaardigd belang bij heeft. Bij bedrijfsdebietgaat het om bedrijfsbelangen, zoals bijvoorbeeld bedrijfsgeheimen,kennis over tarieven, klantgegevens en -bestanden en goodwill. Eensalarisgrens staat haaks op het beschermen van dit bedrijfsdebiet. Het isimmers niet salarisafhankelijk of er bedrijfsdebiet is dat beschermingnodig heeft. Bij invoering van een salarisgrens kan de werkgever hetbedrijfsdebiet tot en met die salarisgrens niet langer of slechts met groteaanpassingen in de bedrijfsvoering beschermen. De werkgever moetfuncties met bedrijfsgevoelige informatie dan bijvoorbeeld anders ofhoger inschalen. Voor sommige werkgevers kan dit betekenen dat hetfinancieel onhaalbaar wordt het bedrijfsdebiet te beschermen. Hierbij kan9In deze verkenning worden ten aanzien van het niet-concurrentiebeding in België de bedragenvan 2024 beschreven.10Zie voor meer informatie over de vergelijking tussen Nederland en België E.C.M.M.Sonnemans, Het concurrentiebeding aan banden: België en Duitsland als inspiratiebron. TRA2021/65.Tweede Kamer, vergaderjaar 2023–2024, 29 544, nr. 12474 bijvoorbeeld gedacht worden aan startups waar het loon niet onmiddellijkhoog zal zijn, maar het bedrijfsdebiet wel aanzienlijk kan zijn.V Nadere uitwerking a. Onderbouwing salarisgrens Indien het opnemen van een salarisgrens toch wenselijk wordt geacht,moet op twee punten worden nagedacht over een nadere onderbouwinghiervoor. Die is er (op voorhand) niet. Deze onderbouwing is nodig omeen dergelijke maatregel te kunnen rechtvaardigen.Allereerst zal een rechtvaardiging geformuleerd dienen te worden om eensalarisgrens te hanteren als criterium voor toelaatbaarheid van concurren-tiebedingen. Het salaris wordt immers het criterium om een andereafweging te maken tussen bescherming van het recht op vrije arbeids-keuze enerzijds, en bescherming van het bedrijfsdebiet anderzijds. Het isgoed mogelijk dat werknemers onder de salarisgrens werken metbedrijfsgevoelige informatie en er dus een bedrijfsdebiet te beschermenis. Ook heeft een werknemer die onder of op de salarisgrens zit niet (altijd)bij voorbaat een slechtere uitgangspositie om een andere baan te vindendan een arbeidskracht boven de salarisgrens.Daarnaast lijkt de salarisgrens van anderhalf keer modaal arbitrairgekozen. Ook hiervoor geldt dat een motivering nodig is waarom juist hierde grens wordt gelegd als het gaat om bescherming van het recht op vrijearbeidskeuze, afgewogen tegen gerechtvaardigde belangen vanwerkgevers om hun bedrijfsdebiet te beschermen. Deze salarisgrenswordt nergens in het arbeidsrecht gehanteerd. Wel wordt in het arbeids-recht een salarisgrens gehanteerd op het niveau van het minimumloon.11Het is wellicht logischer om aan te sluiten bij het bestaande kader dat er isten aanzien van onderscheid in het arbeidsrecht door het minimumloon tehanteren als salarisgrens. Werknemers die het minimumloon verdienenzijn dan niet gebonden aan een concurrentiebeding. Dit zou nadereverkenning vergen.b. Toepassen salarisgrens Bij de uitwerking van de maatregel dienen bovendien keuzes gemaakt teworden over het praktisch toepassen van de salarisgrens.Er kan gekozen worden om het salaris bij het aangaan van de arbeidsover-eenkomst doorslaggevend te laten zijn of het salaris aan het einde van hetdienstverband. De insteek van de motie is dat het concurrentiebeding eenongerechtvaardigde beperking voor werknemers zou opleveren. Dezebeperking zou zich voordoen op het moment dat het beding nageleefdmoet worden, dus na het einde van het dienstverband. Daarom lijkt hetlogisch om voor de hoogte van het salaris het einde van het dienst-verband aan te houden, zoals ook het geval is in België.Voor de praktische toepassing van de salarisgrens dienen beleidsmatigekeuzes gemaakt te worden voor situaties waarin werknemers eensalarisgroei doormaken. Werknemers kunnen bij het aangaan van dearbeidsovereenkomst minder dan anderhalf keer modaal verdienen endaar op enig moment bovenuit stijgen. In dat geval is de werkgevergerechtigd om alsnog rechtsgeldig een concurrentiebeding met dewerknemer overeen te komen. De werknemer die al in dienst is, zal hierechter in de meeste gevallen niet aan meewerken. De werkgever aan deandere kant heeft op dat moment geen juridische mogelijkheden om af te11Het gaat hier gaat hier om uitzonderingen voor het boetebeding, zie artikel 7:650 lid 6 en 7 BW.Tweede Kamer, vergaderjaar 2023–2024, 29 544, nr. 12475 dwingen dat de werknemer alsnog een concurrentiebeding afsluit. In hetgeval een werknemer minder gaat verdienen, zoals bij demotie, zalmoeten worden bepaald of het beding vervalt.Toepassing van deze salarisgrens in de Nederlandse context geeft opverschillende momenten twijfel over de rechtsgeldigheid van hetbeding.12 Dit kan in de praktijk dus tot rechtszaken en discussie leidentussen werkgever en werknemer. Discussies die de arbeidsmobiliteit nietten goede komen. Deze discussies over de rechtsgeldigheid van hetbeding zijn in ieder geval minder aanwezig in de uitwerking in het huidigewetsvoorstel.Daarnaast geldt dat nu al in Nederland bij cao nadere regels gesteldworden over het concurrentiebeding. Het ligt dan eerder voor de handkeuzes hieromtrent aan cao-partijen te laten.ConclusieMet deze ambtelijke verkenning is ingegaan op het verzoek een wettelijkeregeling te verkennen waarin concurrentiebedingen voor salarissen lagerdan of gelijk aan anderhalf keer modaal salaris nietig zijn. Samengevatworden de regels omtrent het concurrentiebeding aangescherpt met hetwetsvoorstel modernisering concurrentiebeding, met als doel om debalans tussen de vrije arbeidskeuze van werknemers en bescherming vanhet bedrijfsdebiet van werkgevers te herstellen. Het opnemen van eeninkomensgrens perkt de mogelijkheid een concurrentiebeding op tenemen ter bescherming van gerechtvaardigde belangen van werkgeversverder in. Dit dient dan ook op verschillende punten nader onderbouwden uitgewerkt te worden.Ik acht het aan een volgend kabinet te bepalen hoe de voor- en nadelenrondom het opnemen van een salarisgrens in het wetsvoorstel wordengewogen. Een volgend kabinet kan bepalen of het opnemen van eensalarisgrens wenselijk wordt geacht en, indien dit het geval is, deze verderuit te werken.De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,C.E.G. van Gennip12Zie ook: LabourLawUnited, Commentaar op Wetsvoorstel modernisering concurrentiebeding.Tweede Kamer, vergaderjaar 2023–2024, 29 544, nr. 12476