Appreciatie van twee wetenschappelijke publicaties van de VU en de UvA over het verbieden van fossiele reclames

Tweede Kamer der Staten-Generaal2Vergaderjaar 2024–202532 813Kabinetsaanpak KlimaatbeleidNr. 1438 BRIEF VAN DE MINISTER VAN KLIMAAT EN GROENE GROEI Aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-GeneraalDen Haag, 16 december 2024Tijdens het commissiedebat Klimaat en Energie (algemeen) van 14 maart2024 heeft mijn ambtsvoorganger naar aanleiding van vragen van het lidKröger toegezegd1 de Kamer een appreciatie te geven van twee weten-schappelijke publicaties van de VU en de UvA over het verbieden vanfossiele reclames. Tevens heeft hij toegezegd nader te zullen ingaan op dejuridische kaders en de mogelijkheden die binnen deze kaders bestaanvoor een nationaal verbod op fossiele reclame. Tijdens de begrotingsbe-handeling heb ik toegezegd deze Kamerbrief nog dit jaar te versturen.Appreciatie van beide artikelenDe artikelen2 geven een goed beeld van het juridische speelveld. Zebehandelen samen de mogelijkheden van een verbod aan de hand van demeest relevante wettelijke kaders3: de vrijheid van meningsuiting vanartikel 7 van de Grondwet, de vrijheid van meningsuiting van artikel 10van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en defundamentele vrijheden (EVRM), het eigendomsrecht van artikel 1 van hetEerste Protocol bij het EVRM (EP EVRM), het vrije verkeer van goederenen diensten van het recht van de Europese Unie (EU-recht) en hetEU-Handvest van de Grondrechten (EU-Handvest).De strekking van beide artikelen is dat een nationaal verbod op fossielereclame onder voorwaarden juridisch mogelijk is. Een verbod opEU-niveau is volgens de auteurs ook mogelijk. In de bijlage vindt u een1Toezeggingnr. TZ202403–0512C Kaupa, verbonden aan de Vrije Universiteit, «Promoting the Apocalypse? The Legality of aBan on Advertising for Fossil Fuels and Other Carbon-Intensive Products under European Law»(European Journal of Risk Regulation. https://doi.org/ 10.1017/err.2023.5) en Ingo Venzke enLaurens Ankersmit, verbonden aan de Universiteit van Amsterdam: The Legality of BanningFossil Advertising (European Law Blog, News and Comments on EU Law, Blogpost 2/2024,16 January 2024).3In de bijlage wordt nader ingegaan op deze van toepassing zijnde juridische kaders kst-32813-1438ISSN 0921 - 7371’s-Gravenhage 2024Tweede Kamer, vergaderjaar 2024–2025, 32 813, nr. 14381 overzicht van de belangrijkste argumenten die de auteurs aandragen voordeze conclusie.Zoals mijn ambtsvoorganger eerder met de Kamer heeft gedeeld is heteventueel instellen van een verbod op fossiele reclame juridisch gezienniet onmogelijk, maar zit de uitdaging in het in lijn met verdragsrechtelijkeverplichtingen proportioneel, robuust en effectief toespitsen, afbakenenen onderbouwen hiervan. Het begrip fossiele reclame kent geen vastom-lijnde definitie en dat maakt het debat, maar ook het onderzoek naar dejuridische haalbaarheid van een verbod, ingewikkeld.4In diverse publicaties en studies over fossiele reclame wordt een verbodop fossiele reclame zeer breed gedefinieerd. Een dergelijke brede definitieis bijvoorbeeld te vinden in het wetenschappelijk advies Een verbod opfossiele reclame essentieel, maar niet voldoende5 dat mijn voorgangervorig jaar aan de Kamer heeft aangeboden. Daarin wordt onder fossielereclame verstaan reclame voor producten en diensten die bij aankoop ofgebruik een grote CO2-voetafdruk veroorzaken volgens de cijfers dieMilieu Centraal hierover publiceert.6Een beperktere variant past de definitie van fossiele reclame alleen toe opreclame voor bepaalde producten die bij gebruik gepaard gaan met deuitstoot van broeikasgassen. Voor zover bekend is Frankrijk het enige landbinnen de EU dat een beperkte variant van een verbod op reclame voorfossiele brandstoffen kent. De precieze reikwijdte van het verbod moetnog worden bepaald in een besluit van de Franse Raad van State.7Opvallend is dat de auteurs van de twee artikelen zelf ook verschillendedefinities van fossiele reclame hanteren. Zo sluiten Venzke en Ankersmitaan bij de brede variant van het eerder genoemde wetenschappelijkadvies en hanteert Kaupa een beperktere variant, namelijk een verbod opreclame voor fossiele brandstoffen en andere koolstof intensieveproducten. De afbakening van een verbod is relevant voor het bepalenvan de juridische randvoorwaarden. Een breed vormgegeven reclame-verbod heeft potentieel invloed op uiteenlopende producten en dienstenwaarvoor verschillende Europeesrechtelijke kaders kunnen gelden. Eenbreed reclameverbod maakt de hoeveelheid aan mogelijk te toetsenrelevante EU-regels dus ook groot.Behalve deze definitie- en afbakeningskwestie maakt het ontbreken vanjurisprudentie op dit thema het ook lastig om nauwgezet aan te gevenonder welke voorwaarden een nationaal verbod juridisch houdbaar is. HetEHRM en het EU-Hof hebben nog geen uitspraken gedaan over een fossielreclameverbod.Belangrijkste juridische kadersHieronder geef ik een beknopt overzicht van de belangrijkste juridischerandvoorwaarden waaraan een eventueel nationaal verbod op fossielereclame zou moeten voldoen. Een uitgebreidere samenvatting van beideartikelen, alsmede een verder uitgewerkt overzicht van de juridischekaders, is opgenomen in de bijlage.4Onder een verbod op fossiele reclame begrijpt het kabinet hier niet EU-regelgeving gericht ophet tegengaan van misleidende reclame over duurzaamheid. Deze regelgeving bevat zelf geenverbod specifiek gericht op reclame voor bepaalde producten, diensten of activiteiten diegepaard gaan met CO2-emissie.5Kamerstuk 32 813, nr. 1309, Bijlage bij de brief van de Minister voor Klimaat en Energie van25 oktober 2023.6Monitor Duurzaam Leven 2023: https://www.milieucentraal.nl/professionals/factsheets-en-rapporten/monitor-duurzaam-leven-2023/7Zie artikel L229–61.-I van Code de l’environnement – Légifrance (legifrance.gouv.fr).Tweede Kamer, vergaderjaar 2024–2025, 32 813, nr. 14382 Een verbod op fossiele reclame, zeker als het breed geformuleerd is, kanhet vrij verkeer van goederen en diensten van de Europese Uniebeperken.8 Een beperking kan gerechtvaardigd zijn, indien de maatregelnoodzakelijk is wegens een dwingende reden van algemeen belang,geschikt voor het beoogde doel, proportioneel, en niet-discriminatoir.Bescherming van de samenleving tegen klimaatverandering, kan eenrechtvaardigingsgrond zijn voor een beperking van het vrij verkeer, mitsonderbouwd kan worden welke bijdrage het verbod levert aan debescherming van dit algemene belang. Het geadverteerde product ofdienst zelf wordt immers niet verboden. Er is dus een onderbouwingnodig dat van een reclameverbod een ontmoedigende werking uitgaat tothet kopen van het geadverteerde product of dienst en dat het verbodbijdraagt aan minder CO2-uitstoot.Bescherming van de gezondheid wordt door de auteurs ook genoemd alsmogelijke rechtvaardigingsgrond voor een inbreuk op het vrij verkeer. Zijwijzen op de parallellen met het verbod op tabaksreclame. Er zijn echterook duidelijke verschillen. Zo zijn de reclameverboden voor tabak die ookin EU-richtlijnen zijn opgenomen gebaseerd op de omstandigheid dat hetproduct (tabak) slecht voor de volksgezondheid is, verslavend is en datmet name jongeren gevoelig zijn voor de tabaksreclame. Bovendien is hettabaksverbod zeer specifiek toegespitst op een identificeerbaar product.Dit zijn aspecten die niet of in mindere mate van toepassing zijn op eenverbod op fossiele reclame. Verboden op tabaksreclame kunnen dus nietzonder meer als voorbeeld dienen voor een fossiel reclameverbod.Wat betreft het vereiste van geschiktheid zal een eventueel verbod eencoherent onderdeel moeten zijn van een samenhangend beleidspakket.Ook zal een verbod niet verder mogen gaan dan strikt noodzakelijk voorhet beoogde doel (proportionaliteit), waarbij ook de effectiviteit vanalternatieve maatregelen moet worden overwogen. Dit vereiste is metname van belang, omdat het EU-Hof herhaaldelijk heeft aangegeven datreclame één van de belangrijkste middelen is voor een marktpartij om eennieuwe markt te betreden.Naast deze randvoorwaarden die volgen uit het primaire EU-recht, geldt inalgemene zin dat bekeken moet worden of een reclameverbod secundaireEU-regels (richtlijnen en verordeningen) raakt die specifieke aspecten vanproducten of diensten harmoniseren9, of dat het indruist tegen doelstel-lingen van secundair EU-recht. Dit zal per product of dienst waar hetreclameverbod voor zou gelden onderzocht moeten worden.Wat het EVRM betreft, zijn de belangrijkste voorwaarden voor eengerechtvaardigde beperking op de vrijheid van meningsuiting dat hetverbod voorzienbaar is bij wet, een algemeen belang dient (artikel 10,tweede lid, EVRM) en noodzakelijk is in een democratische samenleving.De eis dat een beperking voorzienbaar moet zijn bij wet, betekent onderandere dat een verbod voldoende specifiek moet zijn. Een verbod zounauwkeurig afgebakend moeten zijn wat betreft de vormen van reclame(zoals online uitingen of reclame via gedrukte media) en de producten8Vanwege de jurisprudentie van het HvJ EU dat reclame juist voor buitenlandse marktpartijeneen heel doeltreffend middel is om een nieuwe markt te betreden, lijkt het niet waarschijnlijkdat een nationaal reclameverbod als «verkoopmodaliteit» gekwalificeerd kan worden die hetvrij verkeer niet beperkt (zie bijlage).9Richtlijn 98/70/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 oktober 1998 betreffende dekwaliteit van benzine en van dieselbrandstof en tot wijziging van Richtlijn 93/12/EEG van deRaad stelt milieutechnische eisen aan benzine en diesel die in de handel wordt gebracht in delidstaten. De lidstaten mogen het in de handel brengen van deze brandstoffen die met devoorschriften van deze richtlijn in overeenstemming zijn niet verbieden, beperken of beletten.Tweede Kamer, vergaderjaar 2024–2025, 32 813, nr. 14383 en/of diensten waar het op van toepassing is. Een duidelijke definitie,maatstaf of grenswaarde van wat wel of niet als fossiel beschouwd moetworden, draagt bij aan de voorzienbaarheid van een verbod.Bekeken moet ook worden welk algemeen belang genoemd in artikel 10,tweede lid, van het EVRM wordt gediend met een verbod. Artikel 10,tweede lid, noemt wel de bescherming van de gezondheid, maar nietbescherming van het leven, milieu, consumenten en het democratischproces als rechtvaardigingsgronden, welke gronden in de publicatiesworden genoemd. Er is nog geen toegespitste jurisprudentie van hetEHRM over een bredere interpretatie van deze bepaling.10Ook hier wordt in de publicaties gewezen op gezondheid als rechtvaardi-gingsgrond voor het tabaksreclameverbod. Zoals hierboven echter alaangegeven, zijn er verschillen met het verbod op tabaksreclame diemogelijk relevant zijn.Tenslotte wordt in artikel 10, tweede lid, van het EVRM aangegeven datonderbouwd moet kunnen worden dat een verbod noodzakelijk is in eendemocratische samenleving. De noodzakelijkheid van een verbod moetonder andere blijken uit een dringende maatschappelijk behoefte(pressing social need).ConclusiesNaar aanleiding van beide artikelen en rekening houdend met debestaande juridische kaders concludeert het kabinet dat een nationaalverbod niet per definitie onmogelijk is, maar er doen zich nog diversejuridische uitdagingen en onzekerheden voor die invoering op afzienbaretermijn niet opportuun maken.Behalve juridische overwegingen zijn er ook beleidsinhoudelijke redenendie maken dat de invoering van een nationaal verbod op dit moment nietvoor de hand ligt. In het hierboven aangehaalde wetenschappelijke advies«Een verbod op fossiele reclame essentieel, maar niet voldoende» wordtbetoogd dat een verbod een belangrijke bouwsteen kan zijn in een aanpakgericht op het bevorderen van klimaatvriendelijke keuzes.Tegelijk laat het advies zien dat een reclameverbod op zichzelf nietvoldoende is om die transitie te bewerkstelligen. Parallel aan eeneventueel verbod moet ook aanvullend beleid in gang gezet worden datervoor zorgt dat het totale aanbod richting consument mee verandert.Duurzame keuzes moeten voor consumenten ook goedkoper, makkelijkeren comfortabeler worden ten opzichte van niet duurzame (fossiele)keuzes. Dergelijk flankerend beleid is echter nog niet voldoendeontwikkeld. In het nieuwe Klimaatplan kondigt het kabinet daarom de startvan een aanpak duurzaam leven aan. In deze aanpak wordt door middelvan gedragsinzichten verder onderzocht wat nodig is om, gefaciliteerd10Het EHRM heeft inmiddels wel in de Zwitserse klimaatuitspraak geoordeeld dat er positieveverplichtingen op een overheid rusten ter bescherming van het recht op leven (artikel 2 EVRM)en het recht op eerbiediging van privé leven en familie- en gezinsleven (artikel 8 EVRM) tegenserieuze negatieve effecten op het leven, de menselijke gezondheid, welzijn en kwaliteit vanleven veroorzaakt door schadelijke gevolgen en risico’s van klimaatverandering (EHRM 9 april2024, ECLI:CE:ECHR:2024:0409JUD005360020 Verein Klimaseniorinnen Schweiz and others v.Switzerland Application).Tweede Kamer, vergaderjaar 2024–2025, 32 813, nr. 14384 door overheid en bedrijven, duurzame keuzes voor de consumentmogelijk te maken. Komend voorjaar zal het kabinet dit Klimaatplan2025–2035 aan de Kamer aanbieden.De Minister van Klimaat en Groene Groei,S.T.M. HermansTweede Kamer, vergaderjaar 2024–2025, 32 813, nr. 14385