Advies Afdeling advisering Raad van State Regels en Nader rapport

Tweede Kamer der Staten-Generaal2Vergaderjaar 2023–202436 576Regels omtrent productie, transport en leveringvan warmte (Wet collectieve warmte)Nr. 4 ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADERRAPPORT1 Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van deRaad van State d.d. 17 april 2024 en het nader rapport d.d. 14 juni 2024,aangeboden aan de Koning door de Minister voor Klimaat en Energie. Hetadvies van de Afdeling advisering van de Raad van State is cursiefafgedrukt.Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 15 november2023, nr. 2023002648, machtigde Uwe Majesteit de Afdeling adviseringvan de Raad van State haar advies inzake het bovenvermelde voorstel vanwet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies, gedateerd 17 april2024, nr. W18.23.00339/IV, bied ik U hierbij aan.Het voorstel heeft de Afdeling advisering (hierna: de Afdeling) aanleidinggegeven te overwegen dat de Afdeling het uitgangspunt van hetwetsvoorstel dat er publieke regie door gemeenten nodig is om degewenste toename van collectieve warmtevoorzieningen in goede banente leiden begrijpt. De nadere regulering van collectieve warmtevoorzie-ningen en de toekenning van bevoegdheden aan gemeentebesturen omwarmtekavels vast te stellen en warmtebedrijven aan te wijzen kan deAfdeling volgen. De Afdeling plaatst echter kanttekeningen bij demotivering van het vereiste van een publiek meerderheidsbelang vooraangewezen warmtebedrijven. Daarnaast heeft het voorstel aanleidinggegeven de vraag te stellen of door de wijziging van de regulering van detarieven of de tarieven voor verbruikers ook steeds maatschappelijkaanvaardbaar zullen zijn. Daar gaat de toelichting onvoldoende op in. Ookmoet nader worden toegelicht hoe voldoende aandacht wordt besteedaan de belangen van (toekomstige) verbruikers bij de besluitvorming overnieuwe collectieve warmtevoorzieningen en wat de financiële gevolgenvoor verbruikers zijn van de nieuwe wijze van tariefregulering. Tevensadviseert de Afdeling materiële normstelling op wetsniveau op te nemenmet betrekking tot de uitstoot van broeikasgassen. Tot slot heeft zij nog1De oorspronkelijke tekst van het voorstel van wet en van de memorie van toelichting zoalsvoorgelegd aan de Afdeling advisering van de Raad van State is ter inzage gelegd bij hetCentraal Informatiepunt Tweede Kamer kst-36576-4ISSN 0921 - 7371’s-Gravenhage 2024Tweede Kamer, vergaderjaar 2023–2024, 36 576, nr. 41 een aantal overige opmerkingen bij het wetsvoorstel. De Afdeling heefteen aantal bezwaren bij het voorstel en adviseert het voorstel niet bij deTweede Kamer der Staten-Generaal in te dienen, tenzij het is aangepast.Graag ga ik op deze opmerkingen in het navolgende in. De tekst van hetadvies treft u hieronder aan, met tussengevoegd de reactie daarop.Bij Kabinetsmissive van 15 november 2023, no.2023002648, heeft UweMajesteit, op voordracht van de Minister voor Klimaat en Energie, bij deAfdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangiggemaakt het voorstel van wet houdende regels omtrent productie,transport en levering van warmte (Wet collectieve warmte), met memorievan toelichting.Het wetsvoorstel voor de Wet collectieve warmte (hierna: hetwetsvoorstel) vervangt de huidige Warmtewet. Deze wet sluit volgens detoelichting bij het voorstel niet langer aan bij het toenemende belang vancollectieve warmte voor de samenleving en de ambities voor duurzamecollectieve warmte. Ook is op enkele andere onderdelen aanscherping enaanvulling nodig, zoals ten aanzien van de consumentenbescherming.Met het wetsvoorstel wordt beoogd de warmtetransitie in de gebouwdeomgeving te bevorderen. Dit moet gebeuren door publieke regievoering,waarbij duurzaamheid, leveringszekerheid en betaalbaarheid wordengewaarborgd. Het voorstel bepaalt daartoe onder meer dat warmtele-vering in beginsel door een aangewezen warmtebedrijf met een publiekmeerderheidsbelang moet plaatsvinden. Daarnaast regelt het de nodigetaken en verplichtingen van warmtebedrijven. Verder bevat hetwetsvoorstel specifieke regels voor kleine collectieve warmtesystemen,verhuurders, verenigingen van eigenaars en warmtetransportbeheerdersen voorziet het in de regulering van de tarieven voor verbruikers.De Afdeling advisering van de Raad van State onderschrijft de aan hetwetsvoorstel ten grondslag liggende gedachte dat de huidige Warmtewetniet meer voldoende aansluit bij het toenemende belang van collectievewarmte voor de samenleving en dat aanvullende wetgeving noodzakelijkis.2Klimaatdoelstellingen vergen dat de warmtevoorziening in de gebouwdeomgeving wordt verduurzaamd. Het wetsvoorstel beoogt een groot-schalige uitrol van nieuwe warmtenetten (hierna ook: collectievewarmtesystemen of collectieve warmtevoorzieningen3). Dat betreft nietalleen nieuwbouw, maar vooral ook de bestaande gebouwde omgeving.Daarmee wordt aan het behalen van die klimaatdoelstellingen eenbelangrijke impuls gegeven. Tegelijkertijd behelst het een complexe enkostbare opgave. Zo zijn er forse investeringen nodig voor de langetermijn om nieuwe collectieve warmtesystemen aan te leggen. Ook moeter bij burgers, bedrijven en instellingen voldoende draagvlak wordengecreëerd en behouden om mee te (blijven) doen.De Afdeling is zich ervan bewust dat de regering zich geplaatst ziet voordilemma’s waarvoor geen gemakkelijke oplossingen bestaan. De in het2Zie voor het belang van een nieuw wettelijk instrumentarium voor collectieve warmtevoorzie-ningen voor de realisatie van de klimaatdoelstellingen tevens de beschouwing van de Afdelingadvisering van de Raad van State van 12 oktober 2023 over de concept-Klimaatnota 2023,nr. W18.23.00227/IV.3Een collectief warmtesysteem is een systeem waarbij een of meer warmtebronnen door middelvan een warmtenet ontsloten worden voor de levering van warmte; een collectieve warmte-voorziening is een collectief warmtesysteem of geheel van collectieve warmtesystemen(voorgesteld artikel 1 van de Wet collectieve warmte).Tweede Kamer, vergaderjaar 2023–2024, 36 576, nr. 42 wetsvoorstel gemaakte keuzes om de beoogde doelstellingen te bereiken,moeten in dat realistische perspectief worden bezien.De Afdeling begrijpt het uitgangspunt van het wetsvoorstel dat erpublieke regie door gemeenten nodig is om de gewenste toename vancollectieve warmtevoorzieningen in goede banen te leiden. De nadereregulering van collectieve warmtevoorzieningen en de toekenning vanbevoegdheden aan gemeentebesturen om warmtekavels vast te stellen enwarmtebedrijven aan te wijzen kan de Afdeling volgen.De Afdeling plaatst echter kanttekeningen bij de motivering van hetvereiste van een publiek meerderheidsbelang voor aangewezen warmte-bedrijven. Zij doet dit allereerst in het licht van de kaders die volgen uithet Unierecht en het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens(EVRM). Ook is de effectiviteit van het vereiste van een publiek meerder-heidsbelang op een aantal punten onvoldoende gemotiveerd.Naast publieke regie is, net als onder de huidige Warmtewet, debescherming van gebonden verbruikers een belangrijke doelstelling vanhet wetsvoorstel. Met het wetsvoorstel wordt onder meer de tariefregu-lering gewijzigd door stapsgewijs over te gaan op een systeem vankostengebaseerde tariefregulering. Als gevolg van deze wijziging van deregulering van de tarieven rijst de vraag of de tarieven voor verbruikersook steeds maatschappelijk aanvaardbaar zullen zijn. Daar gaat detoelichting onvoldoende op in. Ook moet nader worden toegelicht hoevoldoende aandacht wordt besteed aan de belangen van (toekomstige)verbruikers bij de besluitvorming over nieuwe collectieve warmtevoorzie-ningen en wat de financiële gevolgen voor verbruikers zijn van de nieuwewijze van tariefregulering.De Afdeling adviseert bovendien materiële normstelling op wetsniveau opte nemen met betrekking tot de uitstoot van broeikasgassen. Tot slot heeftzij nog een aantal overige opmerkingen bij het wetsvoorstel.In verband met deze opmerkingen dient het voorstel op onderdelen naderte worden overwogen.LeeswijzerParagraaf 1 gaat allereerst in op de achtergrond, doelstelling en inhoudvan het wetsvoorstel. In paragraaf 2 komt de publieke sturing en verdelingvan bevoegdheden aan de orde. In dat verband besteedt de Afdelingaandacht aan de verhouding tot het vrij kapitaalverkeer, de vrijheid vanvestiging en het eigendomsrecht. In deze paragraaf bespreekt de Afdelingeveneens de effectiviteit van het vereiste van een publiek meerderheids-belang.Paragraaf 3 betreft de consumentenbescherming. In dit kader gaat deAfdeling in op de betaalbaarheid en tariefregulering, waaronder demaatschappelijke aanvaardbaarheid van tarieven, evenals op een aantalaspecten van leveringszekerheid en van het doenvermogen van gebouw-eigenaren. Paragraaf 4 gaat over de normen voor uitstoot van broeikas-gassen en ontheffingen.In paragraaf 5 gaat de Afdeling in op de procedure voor de aanwijzing vaneen warmtebedrijf of de ontheffing van het verbod om zonder aanwijzingwarmte te leveren. In deze paragraaf wordt geadviseerd over de «eerst-komt-eerst-maalt systematiek», de noodzaak van gelijke kansen voorgeïnteresseerde partijen, met ook aandacht voor de rechtsbescherming. Inparagraaf 6 maakt de Afdeling een opmerking over de hoogte vanTweede Kamer, vergaderjaar 2023–2024, 36 576, nr. 43 bestuurlijke boetes. Ten slotte behandelt paragraaf 7 de voorgesteldeuitzondering op het zogeheten groepsverbod.1. Achtergrond, doelstelling en inhoud van het wetsvoorstel Het wetsvoorstel heeft als doelstelling om de warmtetransitie in degebouwde omgeving te bevorderen met het oog op de doelstelling in hetklimaatakkoord om de gebouwde omgeving in 2050 klimaatneutraal tehebben. In het klimaatakkoord is afgesproken dat gemeenten moetenbesluiten hoe de warmtevoorziening in de verschillende wijken ofgebieden gerealiseerd zal worden, met het oog op het behalen vanklimaatneutraliteit in 2050.In het kader van deze wijkgerichte aanpak voor een duurzame warmte-voorziening moeten gemeenten beschikken over een warmteprogramma,dat als basis moet dienen voor de toekomstige warmtevoorziening binnende gemeente.4 In dit warmteprogramma wordt onder meer aangegevenhoeveel woningen en gebouwen in de gemeente verduurzaamd worden(in de periode tot 2030 en daarna) en welke alternatieven5 voor aardgaspotentieel beschikbaar zijn. In dit warmteprogramma wordt ook eeninschatting gemaakt in welke wijken of buurten in de gemeente de aanlegvan nieuwe warmtenetten kansrijk wordt geacht en in welke gebiedsdelenwordt gekozen voor een ander duurzaam warmtealternatief. Het warmte-programma geeft geen bindende regels, maar moet de relevanteinformatie bevatten die als basis kan dienen voor nadere besluitvormingover de warmtevoorziening in de gemeente.6Volgens de toelichting is op dit moment ongeveer 6,4% van de Neder-landse huishoudens aangesloten op een warmtenet. Dit aandeel zou flinkmoeten stijgen. De eerste stap is de realisatie van 500.000 nieuwewarmteaansluitingen in 2030 in bestaande bouw.7 Dat is een ingrijpendeoperatie, waarbij het van belang is dat er voldoende draagvlak is bijbewoners. Om deze opgave te bewerkstelligen, is volgens de toelichtingeen ingrijpende herziening van het wettelijk kader nodig. Daarom beoogthet wetsvoorstel de huidige Warmtewet te vervangen, die op 1 januari2014 in werking trad.a. Achtergrond en doelstelling van het wetsvoorstel Het wetsvoorstel heeft volgens de toelichting de volgende doelen:a.gemeenten moeten sturingsmogelijkheden krijgen om uitvoering tegeven aan hun regierol in de verduurzaming van de gebouwdeomgeving;b.met het oog op het ontwikkelen van CO2-vrije collectieve warmte in2050, zullen bij lagere regelgeving normen voor de uitstoot vanbroeikasgassen worden gesteld;c.consumentenbescherming en leveringszekerheid worden verbeterd enin lijn gebracht met andere regelgeving;d.de huidige tariefregulering, die is gebaseerd op de gasreferentieprijs,wordt vervangen door kostengebaseerde tariefregulering.4Zie het wetsvoorstel Wet gemeentelijke instrumenten warmtetransitie, waarover de Afdeling op30 november 2022 heeft geadviseerd (nr. W04.22.0128/I). Het warmteprogramma is de opvolgervan de Transitievisie Warmte, die gemeenten al hebben opgesteld of waarmee gemeenten nogbezig zijn.5Zoals het gebruik van warmtenetten, «all electric»-oplossingen of toepassing van hybridetechnieken.6Uiteindelijk zouden in 2050 zo’n 2,6 miljoen warmteaansluitingen moeten zijn gerealiseerd(memorie van toelichting, algemeen deel, paragraaf 3.2, «Samenhang met de wijkgerichteaanpak»).7Memorie van toelichting, algemeen deel, paragraaf 15.5, «Publieke realisatiekracht».Tweede Kamer, vergaderjaar 2023–2024, 36 576, nr. 44 Met de sturingsmogelijkheden bedoeld onder a moet de gewenstegrootschalige uitrol van duurzame collectieve warmtesystemen in de(bestaande) gebouwde omgeving zijn beslag krijgen. De doelen vermeldonder b tot en met d moeten worden begrepen in het licht van dewenselijkheid om publieke belangen te verzekeren.8 Dit is vooral vanbelang vanwege de monopolistische kenmerken van collectieve warmte-systemen, aldus de toelichting.9 De toelichting onderkent de spanningtussen de verschillende publieke belangen, maar geeft aan dat getracht iseen goede balans hierin aan te brengen.10Een eerdere versie van het voorstel is in 2020 in consultatie gegaan.11Daarop zijn veel reacties ingebracht. Mede naar aanleiding daarvan zijn in2021 vanuit het Rijk zogenoemde warmtedialogen gestart met gemeenten,provincies, warmtebedrijven en infrastructuurbedrijven om te bezienwelke opvattingen er zijn ten aanzien van een aantal marktordenings-vragen rond de warmtevoorziening. Zo is op verzoek van gemeenten enprovincies onderzocht of het mogelijk zou zijn gemeenten de bevoegdheidte geven om vóóraf een voorkeur aan te geven voor een bepaald typewarmtebedrijf (publiek, privaat of een samenwerkingsvorm).Hierover is advies ingewonnen bij de landsadvocaat. In dat advies is, kortweergegeven, geconcludeerd dat het opnemen van de bevoegdheid voorgemeenten om (nadere) eisen te stellen aan de samenwerkingsvorm ende eigendomssituatie van een warmtebedrijf op gespannen voet staat methet Unierecht. Daarbij werd het van belang geacht dat het uitgangspuntvan de eerdere versie van het voorstel was dat de voorgestelde (uniforme)regelgeving toereikend zou zijn om zowel een privaat als publiekwarmtebedrijf te kunnen aanwijzen. In die situatie achtte de landsad-vocaat het niet goed mogelijk voor gemeenten om, bij de keuze voorpubliek eigendom, de noodzakelijkheid daarvan te onderbouwen. In plaatsdaarvan stelde de landsadvocaat een aanwijzing van een (publiek ofprivaat) warmtebedrijf op basis van rangschikkingscriteria voor.12In het wetsvoorstel is vervolgens noch voor deze optie gekozen, nochvoor het model waarbij het uitgangspunt van de eerdere versie van hetvoorstel is losgelaten en vooraf een voorkeur kan worden aangegeven.13In plaats daarvan is gekozen voor het vereiste van het publieke meerder-heidsbelang in een aangewezen warmtebedrijf en een warmtetransport-beheerder.14 Over de laatstgenoemde keuze is niet geadviseerd door delandsadvocaat.8Zoals duurzaamheid, leveringszekerheid en betaalbaarheid voor gebonden verbruikers.9Memorie van toelichting, algemeen deel, paragraaf 1.2, «Belangrijkste voorstellen van hetwetsvoorstel»; memorie van toelichting, algemeen deel, paragraaf 3.7.9, «Consumentenbe-scherming».10Memorie van toelichting, algemeen deel, paragraaf 1, «Aanleiding en doel van hetwetsvoorstel». Daar wordt opgemerkt dat bijvoorbeeld een hoge ambitie voor eenbetrouwbare warmtevoorziening ten koste kan gaan van de betaalbaarheid, dat het inzettenvan duurzame warmtebronnen een risico kan beteken voor leveringszekerheid en dat te veelnadruk op lage tarieven de aantrekkelijkheid van investeren in robuuste en duurzamewarmtesystemen kan doen afnemen.11Zie: Consultatie Wet collectieve warmtevoorziening (internetconsultatie.nl).12Advies van de landsadvocaat van 28 mei 2021, bijlage bij Kamerstukken II 2021/22, 30 196,nr. 768, p. 13 t/m 16.13Zie hierover nader de memorie van toelichting, algemeen deel, paragraaf 19.4, «Maatschappe-lijke dialoog marktordening en bestaande initiatieven».14Zie nader paragraaf 1.b.i van dit advies.Tweede Kamer, vergaderjaar 2023–2024, 36 576, nr. 45 b. Inhoud van het wetsvoorstel Het wetsvoorstel voorziet in een aantal belangrijke wijzigingen tenopzichte van de huidige Warmtewet voor collectieve warmtevoorzie-ningen. Het wetsvoorstel bevat verschillende instrumenten voor depublieke sturing van collectieve warmtevoorzieningen, kleine collectievewarmtesystemen en warmtetransportnetten. Hierna wordt eerst ingegaanop de hoofdlijnen van het voorstel voor wat betreft de collectievewarmtevoorzieningen en het daarvoor aan te wijzen warmtebedrijf.i. Publieke sturing Er wordt voorzien in verschillende bevoegdheden en voorschriften,waaronder het vereiste van een publiek meerderheidsbelang in aange-wezen warmtebedrijven en warmtetransportbeheerders. Die voorschriftenhebben tot doel om de gewenste publieke regie te nemen in de warmte-transitie met het oog op de verduurzaming van de gebouwde omgeving.Het vereiste van een publiek meerderheidsbelang houdt in dat meer dan50% van de aandelen in het warmtebedrijf direct of indirect berusten bijde Staat, een provincie, een gemeente of een ander openbaar lichaam. 15De besluitvorming ten aanzien van collectieve warmtevoorzieningenbestaat uit verschillende stappen:–het college van burgemeester en wethouders (hierna: het college) kaneen warmtekavel vaststellen, waarvan de omvang zodanig is dat eenwarmtebedrijf binnen de warmtekavel een collectieve warmtevoorzie-ning op een doelmatige wijze kan aanleggen en exploiteren en deleveringszekerheid binnen de warmtekavel naar verwachting vol-doende kan worden verzekerd;16–het college kan vervolgens op aanvraag voor een periode vanminimaal 20 en maximaal 30 jaar een warmtebedrijf aanwijzen voordat warmtekavel.17 Daarvoor komt slechts een warmtebedrijf met eenpubliek meerderheidsbelang in aanmerking;18–als terugvaloptie is voorzien in een ingroeiperiode van zeven jaar, meteen mogelijkheid tot verlenging met drie jaar, gedurende welke ookeen privaat warmtebedrijf kan worden aangewezen.19 Hiervoor geldteen aparte aanwijzingsprocedure.20ii. Duurzaamheid Er wordt voorzien in een grondslag om normen voor de uitstoot vanbroeikasgassen ten gevolge van de levering van warmte te kunnenstellen.iii. Leveringszekerheid en consumentenbescherming Het wetsvoorstel regelt de taken die het aangewezen warmtebedrijf moetvervullen.21 Het aangewezen warmtebedrijf heeft de integrale verantwoor-delijkheid voor de collectieve warmtevoorziening binnen een warmte-kavel. Op het aangewezen warmtebedrijf rusten daarnaast een aantal15Voorgesteld artikel 2.2, eerste lid, van de Wet collectieve warmte. Indien sprake is van eenwarmte joint-venture dienen meer dan 50% van de aandelen in het warmtenetbedrijf teberusten bij een publieke partij en dit bedrijf dient meer dan 50% van de aandelen ofdoorslaggevende zeggenschap te hebben in de warmte joint-venture.16Voorgesteld artikel 2.1 van de Wet collectieve warmte.17Voorgesteld artikel 2.5 van de Wet collectieve warmte.18Voorgesteld artikel 2.2 van de Wet collectieve warmte.19Voorgesteld artikel 2.6 van de Wet collectieve warmte.20Voorgesteld artikel 2.7 van de Wet collectieve warmte21Voorgesteld artikel 2.12 van de Wet collectieve warmte.Tweede Kamer, vergaderjaar 2023–2024, 36 576, nr. 46 andere verplichtingen, zoals een meldplicht bij het niet kunnen uitvoerenvan een taak en een financiële rapportageplicht.22Verder moet een warmtebedrijf een uitgewerkt kavelplan opstellen, datinstemming behoeft van het college. Op een warmtebedrijf rust ook deverplichting tot het periodiek opstellen van een ter toetsing aan deAutoriteit Consument en Markt (ACM) voor te leggen investeringsplan entot het jaarlijks indienen van een leveringszekerheidsrapportage bij hetcollege en de ACM.23Als onderdeel van de aanwijzingsprocedure toetst de ACM de organisato-rische en technische bekwaamheid van het warmtebedrijf dat vooraanwijzing in aanmerking wil komen. Daarnaast beoordeelt de ACM of hetwarmtebedrijf voldoende financieel in staat is de wettelijke taken uit tevoeren.De consumentenbescherming wordt op een aantal punten aangepast tenopzichte van de huidige Warmtewet.iv. Transparante en kostengebaseerde tarieven De tarieven voor verbruikers van warmte worden anders gereguleerd,waarbij de koppeling aan de gasreferentieprijs verdwijnt en in een aantalstappen wordt overgegaan naar kostengebaseerde tarieven voorwarmtelevering.v. Overige systemen en actoren Wat betreft kleine collectieve warmtesystemen, verhuurders, verenigingenvan eigenaren, warmtetransportnetten en -beheerders is het volgende vanbelang.Specifiek voor kleine collectieve warmtesystemen (tot 1500 aansluitingen),verhuurders en verenigingen van eigenaren is voorzien in de mogelijkheidom een ontheffing te verkrijgen van het verbod om zonder aanwijzing vaneen warmtebedrijf warmte te leveren.24 Er zijn ook afwijkingen voorzien inde taken (wat betreft verhuurders en verenigingen van eigenaren) enverplichtingen ten opzichte van die van een aangewezen warmtebedrijf.25Het voorstel introduceert ten slotte de mogelijkheid om, wanneerwarmtebronnen voor een groter regionaal gebied interessant zijn, dezebronnen via warmtetransportnetten te ontsluiten en naar warmtekavels tebrengen. Een warmtetransportnet is bedoeld voor het transport vanwarmte tussen de warmtebron en de collectieve warmtevoorziening26.Voor warmtetransportnetten wordt een uitzondering gemaakt op hetmodel van integrale verantwoordelijkheid van warmtebedrijven. DeMinister van Economische Zaken en Klimaat kan hiervoor een onafhanke-lijke warmtetransportbeheerder aanwijzen die verantwoordelijk is voor het22Voorgestelde artikelen 2.13 en volgende van de Wet collectieve warmte.23Zie nader de voorgestelde artikelen 2.5 en 2.7 van de Wet collectieve warmte.24Voorgesteld artikel 3.1, eerste lid, en artikel 4.2, eerste lid, van de Wet collectieve warmte.25Voorgestelde artikelen 3.7 t/m 3.11 en 4.6 van de Wet collectieve warmte.26In de begripsbepalingen (voorgesteld artikel 1.1 van de Wet collectieve warmte) wordt ondereen warmtetransportnet verstaan het «geheel van tot elkaar behorende en met elkaarverbonden leidingen, bijbehorende installaties en overige hulpmiddelen ten behoeve van hetvoor de regionale warmtevoorziening van belang zijnde transport van warmte van dewarmtetransportaansluitingen van warmtebronnen naar: a. de warmtetransportaansluitingenvan afnemers van warmte van een warmtetransportnet; b. de warmtetransportaansluitingenvan collectieve warmtevoorzieningen».Tweede Kamer, vergaderjaar 2023–2024, 36 576, nr. 47 transport van warmte van grotere of meerdere regionale warmtebronnennaar warmtekavels.27c. Overgangsrecht Het wetsvoorstel voorziet in overgangsrecht op basis waarvan warmtebe-drijven die op basis van de huidige Warmtewet warmte in een gebiedleveren (of mogen leveren) het warmtebedrijf gedurende een bepaaldetermijn kunnen continueren. Dit overgangsrecht is aan een termijngebonden van tussen de 14 en 30 jaar, volgens een in het voorstelneergelegde berekeningswijze.28 Tijdens deze overgangstermijn moetenwarmtebedrijven voor het desbetreffende gebied – op basis van de regelsneergelegd in het wetsvoorstel – een aanwijzing krijgen om hunbestaande activiteiten als warmtebedrijf te kunnen voortzetten zonderverplicht publiek meerderheidsbelang.29Warmtebedrijven moeten na het vervallen van de aanwijzing door afloopvan de overgangstermijn, net als bij de afloop van de periode voor deaanwijzing van nieuwe warmtebedrijven, het eigendom van hetwarmtenet overdragen aan het daarop volgende aangewezenwarmtebedrijf.302. Sturing en verdeling van bevoegdheden Het wetsvoorstel bevat verschillende sturingsinstrumenten voorgemeenten om de warmtetransitie in goede banen te kunnen leiden. Degekozen systematiek van het aanwijzen van een warmtekavel en hetvervolgens aanwijzen van één integraal verantwoordelijk warmtebedrijfbinnen de warmtekavel, gelet op de technische kenmerken van eenwarmtenet, is op zichzelf goed beargumenteerd. De keuze voor deze beidebevoegdheden rechtvaardigt het om gemeentebesturen in positie tebrengen om te kunnen sturen welk bedrijf binnen een warmtekavelintegraal verantwoordelijk wordt voor de warmtelevering.Het voorgaande neemt niet weg dat de Afdeling ook kritische opmer-kingen heeft bij de gekozen aanwijzingssystematiek, die zich toespitsen ophet vereiste van een publiek meerderheidsbelang. Dit publiek meerder-heidsbelang komt boven op de bevoegdheden die overheden hebben tenaanzien van het aanwijzen van de kavel en het warmtebedrijf.In de toelichting worden vier redenen genoemd waarom een publiekmeerderheidsbelang noodzakelijk is.31 Hiermee wordt in de eerste plaatsbeoogd de publieke regie op de warmtetransitie te versterken. Volgens detoelichting zorgt dit ervoor dat beter is gewaarborgd dat beslissingenworden genomen in het publieke belang. Ten tweede wordt een publiekmeerderheidsbelang wenselijk geacht gezien de hoge mate vansamenhang tussen bestuurlijke keuzes in de lokale warmtetransitie enbedrijfseconomische overwegingen van het aangewezen warmtebedrijf.Ten derde past een publiek meerderheidsbelang bij het toenemende vitalekarakter van collectieve warmtevoorzieningen. Als laatste overwegingvoor de keuze voor een publiek meerderheidsbelang noemt de toelichtingdat hiermee tegemoet wordt gekomen aan de breed gedragen wens vangemeenten en provincies.27Voorgesteld artikel 5.1 van de Wet collectieve warmte.28Voorgesteld artikel 12.4 van de Wet collectieve warmte.29Voorgesteld artikel 12.2 van de Wet collectieve warmte.30Voorgesteld artikel 2.44, tweede lid, van de Wet collectieve warmte.31Memorie van toelichting, algemeen deel, paragraaf 1.2, «Belangrijkste voorstellen van hetwetsvoorstel».Tweede Kamer, vergaderjaar 2023–2024, 36 576, nr. 48 Het vereiste, en de motivering, van een publiek meerderheidsbelangwordt eerst beoordeeld op basis van de Europese regels voor vrij verkeeren het eigendomsrecht. Daarmee is duidelijk hoe dit vereiste zichverhoudt tot de daarvoor relevante juridische kaders. In dit verband zalvooral aandacht worden besteed aan de evenredigheid van de maatregel.Vervolgens wordt een aantal aandachtspunten besproken die zien opafzonderlijke argumenten die in de toelichting zijn vermeld ter onder-bouwing van het vereiste van een publiek meerderheidsbelang, en rakenaan de effectiviteit van dit vereiste.a. Vrij kapitaalverkeer en vrijheid van vestiging Het vereiste van een publiek meerderheidsbelang raakt aan het vrijkapitaalverkeer en de vrijheid van vestiging.32 Een dergelijke beperkingdient gerechtvaardigd te zijn voor de bescherming van een dwingendereden van algemeen belang en te voldoen aan de voorwaarden vangeschiktheid en noodzakelijkheid.33 Ook indien een collectieve warmte-voorziening als dienst van algemeen economisch belang wordt aange-merkt, dient vast te staan dat het voorschrijven van een publiek meerder-heidsbelang geschikt en noodzakelijk is om de dienst van algemeeneconomisch belang te kunnen verrichten.34Het voorstel wijst voor de rechtvaardiging van het verplichte publiekemeerderheidsbelang op de bescherming van de verbruiker, devoorzienings- en leveringszekerheid en de milieubescherming, als doorhet Unierecht erkende dwingende redenen van algemeen belang.35 In ditverband wordt in de toelichting opgemerkt dat een publieke aandeel-houder in staat is om in het publieke belang te handelen, snel en tijdig inte spelen op mogelijke veranderingen in de markt en dat het publiekeaandeelhouderschap ertoe leidt dat langlopende en risicovolle investe-ringen makkelijker doorgang zullen vinden.36Hoewel een publiek meerderheidsbelang in een aangewezen warmtebe-drijf geschikt kan zijn om deze doelstellingen te realiseren,37 is tevensvereist dat het daartoe noodzakelijk is en niet kan worden volstaan metminder ingrijpende instrumenten. In de toelichting bij het voorstel staatdat zonder een publiek meerderheidsbelang de doelstellingen niet zullenworden behaald, bijvoorbeeld omdat er onvoldoende zeggenschap is overhet beleid van het warmtebedrijf.38 Hierbij ontbreekt een toelichtingwaarom een publiek meerderheidsbelang, bovenop andere voorgesteldebepalingen die zijn gericht op het behalen van de doelstellingen,32Zo ook de memorie van toelichting, algemeen deel, paragraaf 17.1.6, «Aanwijzing van eenwarmtebedrijf met een publiek meerderheidsbelang en een publieke warmtetransportbe-heerder». De relevante bepalingen voor het vrij kapitaalverkeer zijn artikel 63 en volgendeVWEU. Voor de vrijheid van vestiging is dit artikel 15, tweede lid, onderdeel c, en vierde lid,van Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006betreffende diensten op de interne markt (PbEU 2006, L 376).33HvJEU 22 oktober 2013, gevoegde zaken C-105/12 t/m C-107/12, Essent e.a.,ECLI:EU:C:2013:677, punten 50 en 67. In het kader van de Dienstenrichtlijn wordt gewezen opartikel 15, derde en vierde lid.34HvJEU 23 december 2015, zaak C-293/14, Hiebler, ECLI:EU:C:2015:843, punt 73; HvJEU7 november 2018, zaak C-171/17, Commissie/Hongarije, ECLI:EU:C:2018:881, punten 62, 85 en86. Zie voorts HvJEG 22 mei 2003, zaak C-355/00, Freskot AE, ECLI:EU:C:2003:298, punt 71.35Deze doelstellingen worden erkend als dwingende redenen van algemeen belang in HvJEU22 oktober 2013, gevoegde zaken C-105/12 t/m C-107/12, Essent e.a., ECLI:EU:C:2013:677,punten 58 en 59; HvJEU 11 september 2014, gevoegde zaken C-204/12 t/m C-208/12, EssentBelgium, ECLI:EU:C:2014:2192, punt 90.36Memorie van toelichting, algemeen deel, paragraaf 17.1.6, «Aanwijzing van een warmtebedrijfmet een publiek meerderheidsbelang en een publieke warmtetransportbeheerder».37Zie wel paragraaf 2.c van dit advies voor enkele aandachtspunten.38Memorie van toelichting, algemeen deel, paragraaf 17.1.6, «Aanwijzing van een warmtebedrijfmet een publiek meerderheidsbelang en een publieke warmtetransportbeheerder».Tweede Kamer, vergaderjaar 2023–2024, 36 576, nr. 49 noodzakelijk is. Het voorstel voorziet immers in regulering van dewettelijke taken, informatieverplichtingen en vereisten waaraan dewarmtelevering moet voldoen en toezichts- en interventiemechanismen.39Voor zover vast zou komen te staan dat in aanvulling op deze reguleringaanvullende instrumenten nodig zijn om de doelstellingen van hetvoorstel te bereiken, wijst de Afdeling erop dat in de toelichting niet wordtingegaan op minder belemmerende alternatieven voor het vereiste vaneen publiek meerderheidsbelang in het aangewezen warmtebedrijf.Hierbij zou bijvoorbeeld kunnen worden gedacht aan een transparanteselectieprocedure op basis van objectieve rangschikkingscriteria, dieopenstaat voor elk warmtebedrijf – met of zonder publiek (meerderheids-)belang – en waarbij ook recht zou kunnen worden gedaan aan debelangen die ten grondslag liggen aan de keuze voor het voorgesteldepublieke meerderheidsbelang.40In zo’n regeling zou ervoor kunnen worden gekozen dat slechts wordtovergegaan tot een dergelijke selectieprocedure indien uit een inventari-satie41 blijkt dat meer dan één warmtebedrijf voornemens is een aanvraagin te dienen om aangewezen te worden. Tevens kan de optie wordenonderzocht om gemeenten de mogelijkheid te bieden om, op basis van despecifieke lokale omstandigheden, een gemotiveerde keuze te maken voorhet zelf voorzien in de collectieve warmtevoorziening, of het op basis vaneen selectieprocedure aanwijzen van een warmtebedrijf. Deze motiveringdient betrekking te hebben op het wel of niet noodzakelijk zijn van eenwarmtebedrijf met een publiek meerderheidsbelang voor de collectievewarmtevoorziening in de desbetreffende gemeente.42Het zojuist beschreven alternatief gaat uit van de premisse dat een publiekmeerderheidsbelang niet, of niet in iedere gemeente, randvoorwaardelijkis om de doelstellingen van het voorstel te bereiken. Wat betreft dezepremisse, wijst de Afdeling op het volgende.De mogelijkheden voor collectieve warmtevoorzieningen zijn afhankelijkvan lokale omstandigheden, zoals de beschikbare warmtebronnen,dichtheid van de gebouwde omgeving in het voorzieningsgebied en deondergrond.43Uit de toelichting bij het voorstel blijkt niet op welke wijze deze lokalediversiteit zich verhoudt tot de wettelijk opgelegde eis van een publiekmeerderheidsbelang.44 De toelichting lijkt ervan uit te gaan dat de situatievoor heel Nederland zodanig homogeen is dat een publiek meerderheids-39Zie voor een meer gedetailleerde bespreking paragraaf 1.b van dit advies.40Zie ook de suggestie gedaan in het advies van de landsadvocaat van 28 mei 2021, bijlage bijKamerstukken II 2021/22, 30 196, nr. 768, p. 15 en 16, naar aanleiding van de eerdere versievan het voorstel voor de Wet collectieve warmte; zie voorgesteld artikel 2.7, zevende lid, vande Wet collectieve warmte voor het scenario waarin meerdere aanvragen zijn ingediend voorde aanwijzing van het warmtebedrijf tijdens de ingroeiperiode.41Naar analogie van het voorgestelde artikel 2.4 van de Wet collectieve warmte.42De landsadvocaat heeft in het advies van 28 mei 2021 deze optie niet ten algemene maarvanuit de context en het uitgangspunt van de eerdere versie van het voorstel onderzocht.43Zie ook p. 3 van de eerdere versie van het wetsvoorstel dat medio 2020 in consultatie ging.44Uit jurisprudentie van het HvJEU op het terrein van de dienstenactiviteit van verhuur vanwoonruimte blijkt het belang om vast te stellen of een maatregel noodzakelijk is voor hetgehele grondgebied van een lidstaat, of slechts voor bepaalde delen daarvan, zie HvJEU22 september 2020, gevoegde zaken C-724/18 en C-727/18, Cali Apartments,ECLI:EU:C:2020:743. Zie tevens HvJEU 1 juni 2010, gevoegde zaken C-570/07 en C-571/07,Blanco Pérez en Chao Gómez, ECLI:EU:C:2010:300, waar de Spaanse regeling betreffenderegels voor de vestiging van nieuwe apotheken het, gelet op de specifieke lokale omstandig-heden, toestond om af te wijken van de hoofdregel om te voorkomen dat die zijn doel voorbijzou schieten.Tweede Kamer, vergaderjaar 2023–2024, 36 576, nr. 410 belang steeds noodzakelijk is om een collectieve warmtevoorziening totstand te kunnen brengen die voldoet aan de in het voorstel neergelegdevoorwaarden. Deze veronderstelling wordt echter niet nader toegelicht.Deze nadere toelichting ligt te meer in de rede aangezien de eerdereversie van het voorstel voor een Wet collectieve warmte nog wasgebaseerd op het tegenovergestelde uitgangspunt dat in elke gemeentesteeds zowel een warmtebedrijf met, als een warmtebedrijf zonder publiekmeerderheidsbelang kon worden aangewezen en dat op die wijze (steeds)de doelstellingen van het voorstel voldoende konden worden gewaar-borgd.45De Afdeling adviseert om in het licht van het voorgaande in de toelichtingdragend te motiveren waarom het voorschrijven van een publiekmeerderheidsbelang noodzakelijk is ter bescherming van de verbruiker, envoor de doelstellingen van voorzienings- en leveringszekerheid en vanmilieubescherming.De Afdeling overweegt dat hoewel een publiek meerderheidsbelang ineen aangewezen warmtebedrijf geschikt kan zijn om de doelstellingen vanhet wetsvoorstel te realiseren, tevens vereist is dat het daartoe noodza-kelijk is en niet kan worden volstaan met minder ingrijpende instru-menten. De Afdeling vraagt hierbij aandacht voor twee minder ingrij-pende alternatieven. Allereerst ontbreekt een toelichting waarom eenpubliek meerderheidsbelang, bovenop andere voorgestelde bepalingendie zijn gericht op het behalen van de doelstellingen, noodzakelijk is. DeAfdeling adviseert met andere woorden beter te onderbouwen waarom deoptie van het behalen van de doelstellingen met enkel reguleringonvoldoende is. In de tweede plaats zou volgens de Afdeling de optieonderzocht kunnen worden om gemeenten de mogelijkheid te bieden om,op basis van de specifieke lokale omstandigheden, een gemotiveerdekeuze te maken voor het zelf voorzien in de collectieve warmtevoor-ziening, of het op basis van een selectieprocedure aanwijzen van eenwarmtebedrijf.a. Minder ingrijpend alternatief: borging publieke belangen doorregulering In reactie op het advies van de Afdeling beter te motiveren waarom eenpubliek meerderheidsbelang, bovenop andere voorgestelde bepalingendie zijn gericht op het behalen van de doelstellingen, noodzakelijk is, wilde Minister allereerst benadrukken dat dit alternatief uitvoerig is onder-zocht en besproken tijdens de voorbereiding van dit wetsvoorstel. DeMinister verwijst in dit verband naar paragraaf 20.4 van de toelichtingwaar onder meer is ingegaan op de maatschappelijke dialoog die gevoerdis met de meest betrokken stakeholders (warmtebedrijven, gemeenten,provincies en infrastructuurbedrijven) en het Ministerie van BinnenlandseZaken en Koninkrijkrelaties. Ook heeft de landsadvocaat in het advies van5 april 2023 aangegeven geen reden te zien om te twijfelen dat het publiekeigendom van nutsvoorzieningen, zoals thans voorgeschreven in hetwetsvoorstel, in overeenstemming is met het algemeen belang.46Naar aanleiding van het advies van de Afdeling is de toelichtingaangevuld en is toegelicht waarom in het wetsvoorstel is voorgesteld eenpubliek meerderheidsbelang voor te schrijven (paragraaf 1.2, onder c) en45Zie p. 5, 58 en 59 van de eerdere versie van het wetsvoorstel.46Lidstaten hebben op dit punt een ruime beoordelingsmarge, zeker met betrekking totmaatregelen die een positief milieueffect beogen (zoals bij het versterken van de warmtetran-sitie aan de orde zal zijn), aldus de landsadvocaat. Kamerstukken II 2022/23, 30 196, nr. 815.Tweede Kamer, vergaderjaar 2023–2024, 36 576, nr. 411 waarom met een hybride marktordeningsmodel en alleen regulering dedoelstellingen van dit wetsvoorstel onvoldoende bereikt kunnen worden(paragraaf 15.4, onder a).47De bredere achterliggende overweging een publiek meerderheidsbelangvoor te schrijven en niet te volstaan met alleen regulering is dat de aarden de omvang van de maatschappelijke opgave bij collectieve warmtezodanig is dat publieke zeggenschap in het aangewezen warmtebedrijfnoodzakelijk is. Gelet op de voorziene opschaling van collectievewarmtevoorzieningen, staat de warmtemarkt op dit moment nog in dekinderschoenen. Nu de warmtemarkt in transitie is, is een stevige publiekerol noodzakelijk. Met een publieke partij als meerderheidsaandeelhouderin het warmtebedrijf zal het in kunnen spelen op mogelijke veranderingenin de nog groeiende warmtemarkt. Ook kan een publieke partij hetbeleidsinstrumentarium en bedrijfseconomische beslissingen beter opelkaar afstemmen. Om vergelijkbare afwegingen is in het verleden vakergekozen voor een duidelijke regierol vanuit de overheid. Collectievewarmte, elektrificatie en de (groene) gasvoorziening zullen bovendien bijde energietransitie steeds meer met elkaar interfereren en kunnen elkaarversterken. Publieke aandeelhouders zullen er belang aan hechten om hetbredere systeemperspectief in ogenschouw nemen bij de ontwikkelingvan collectieve warmte. Doordat een publieke partij kan handelen vanuithet perspectief van het integrale energiesysteem kan er gestuurd wordenop een energietransitie tegen de laagste maatschappelijke kosten. Ook inons omringende landen, waar collectieve warmte reeds een volwassenmarkt is, zijn warmtenetten veelal in publieke of coöperatieve handen (zieparagraaf 17.2 van de toelichting). Hierna wordt ingegaan op de meerspecifieke argumenten waarom niet volstaan kan worden met enkelregulering om de doelen van dit wetsvoorstel te realiseren.In de eerste plaats worden met enkel regulering en een hybride marktor-deningsmodel de publieke belangen van een betrouwbaar, betaalbaar enduurzaam energiesysteem in de warmtetransitie onvoldoende geborgd,omdat de regulering als zodanig te weinig sturingsmogelijkheden biedt.Met enkel regulering kan een publieke partij niet de koers van hetwarmtebedrijf van binnenuit bepalen en ervoor zorgen dat het warmtebe-drijf proactief handelt in het publiek belang. Hierdoor kunnen overhedende belangen van burgers onvoldoende beschermen. Een zo goedmogelijke bescherming van consumenten is echter wel noodzakelijk,omdat warmte een nutsvoorziening is en er sprake is van een natuurlijkmonopolie waarvan de gebruikers afhankelijk zijn. De verbruiker die isaangesloten op een collectieve warmtevoorziening moet erop kunnenvertrouwen dat het warmtebedrijf de publieke belangen op het oog heeften niet uit is op bijvoorbeeld winstmaximalisatie. Bij enkel regulering eneen hybride marktordeningsmodel is dit onvoldoende geborgd.Ten tweede zijn bij enkel regulering (en het toezicht daarop) en eenhybride marktordeningsmodel de mogelijkheden te beperkt om deborging van publieke belangen af te dwingen. De ervaring leert dat deheterogeniteit en het grote aantal collectieve warmtesystemen ervoorzorgen dat de toezichthouder er beperkt in slaagt alleen door toezicht enhandhaving gewenst gedrag af te dwingen, terwijl de bewijslast bij deACM ligt. Hierdoor zal bij collectieve warmte toezicht vaak een reactiefkarakter hebben. Eventuele correcties komen dan pas nadat de negatieveeffecten zich al hebben voorgedaan. Zonder publieke doorslaggevendezeggenschap die ontstaat dankzij het publiek meerderheidsbelang vindt erdus onvoldoende sturing aan de voorkant plaats. Tevens is het van belangdat warmtebedrijven in hun bedrijfsvoering keuzes maken die bijdragen47Zie ook het advies van de landsadvocaat, 3 juni 2024, p. 2 en 5.Tweede Kamer, vergaderjaar 2023–2024, 36 576, nr. 412 aan het realiseren van de energietransitie tegen de laagste maatschap-pelijk kosten. De ontwikkeling van nieuwe collectieve warmtevoorzie-ningen gaat bijvoorbeeld gepaard met grote verzonken investeringen incollectieve warmtevoorzieningen en een verdeling van veelal schaarsewarmtebronnen waarbij de af te wegen belangen de warmtekavel kunnenoverstijgen. Dat vraagt van warmtebedrijven dat zij bij bedrijfsecono-mische beslissingen niet alleen rekening houden met de belangen binnenhet eigen afzetgebied, maar ook rekening houden met de invloed van diebeslissingen om elders een betaalbare, betrouwbare en duurzamewarmtevoorziening te realiseren. Ook hierbij geldt dat gewenst gedragniet met regulering, en toezicht van de ACM hierop, is af te dwingen.Ten derde wordt met een hybride marktordeningsmodel en alleenregulering onvoldoende recht gedaan aan het vitale karakter vancollectieve warmtevoorzieningen en zou worden afgeweken van degekozen benadering rondom eigendomseisen bij vergelijkbare vitaleinfrastructuren, zoals gas, elektriciteit en drinkwater (en spoor). Wathiermee samenhangt is dat met deze optie in noodsituaties minder snelingegrepen kan worden en er ook minder interventiemogelijkheden zijndan met publiek aandeelhouderschap. Ook in crisissituaties met eenbredere impact op de energievoorziening, zoals de recente energiecrisis,zijn er minder mogelijkheden om bedrijfseconomische afwegingentijdelijk minder zwaar te laten wegen dan publieke belangen als betaal-baarheid en leveringszekerheid.Ten vierde is bij enkel regulering en een hybride marktordeningsmodel dekoppeling tussen bestuurlijke keuzes in de lokale warmtetransitie enbedrijfseconomische overwegingen van het aangewezen warmtebedrijfonvoldoende verankerd. Een gemeente zal bij het maken van bestuurlijkekeuzes, bijvoorbeeld het inzetten van de instrumenten op grond van ditwetsvoorstel en de Wet gemeentelijke instrumenten warmtetransitie(hierna: Wgiw), onvoldoende geneigd zijn om rekening houden met deimpact die dat heeft op het warmtebedrijf dat deze keuze moet vertalennaar concrete activiteiten. Dit heeft als risico dat een gemeente zijnbevoegdheden op grond van dit wetsvoorstel en de Wgiw onvoldoendeinzet op een manier zodat het warmtebedrijf zijn opgave ook kanrealiseren op een bedrijfseconomisch verantwoorde manier. Andersomgeldt ook dat het aannemelijk is dat bij een hybride marktmodel warmte-bedrijven minder geneigd zullen zijn rekening te houden met de belangenvan andere warmtebedrijven in aangrenzende gebieden in de regio (doorminder eenzijdig gewicht toe te kennen aan bedrijfseconomischeafwegingen als de lokale of regionale warmtetransitie hiermee gediendis).Ten vijfde blijven bij deze optie de maatschappelijke voordelen vanpubliek aandeelhouderschap voor de financiering, van het type investe-ringen die voor collectieve warmtevoorzieningen kenmerkend zijn,onbenut voor zover private warmtebedrijven worden aangewezen. Het isimmers minder aannemelijk dat genoegen zal worden genomen met eenlager rendement dan het vanuit private aandeelhouders gewensterendement voor een privaat warmtebedrijf. Ook zal mogelijk mindersprake zijn van het benutten (van een deel) van het rendement voorherinvesteringen gericht op de versnelling van de warmtetransitie. Verderwordt aangenomen dat in sommige situaties publieke aandeelhouderstegen lagere rente kapitaal kunnen aantrekken en daarmee de kapitaal-lasten kunnen drukken. Dit voordeel wordt minder benut bij een hybridemarktordeningsmodel. Tot slot heeft elke organisatie eigen beleid ominvesteringen te beoordelen, waarbij de looptijd alsmede de hurdle rate(hoe groot moet de winstgevendheid zijn gezien de noodzakelijkeinvestering) van groot belang zijn. Het is de verwachting dat warmtebe-Tweede Kamer, vergaderjaar 2023–2024, 36 576, nr. 413 drijven met een publiek meerderheidsbelang uitgaan van een lagerehurdle rate dan warmtebedrijven zonder een publiek meerderheidsbelang.Hierdoor kunnen de kosten van een warmtebedrijf met een publiekmeerderheidsbelang uiteindelijk lager uitvallen ten opzichte van eensituatie met een hybride marktordeningsmodel.Tot slot is tijdens de maatschappelijke dialoog over warmte gebleken dathet wetsvoorstel, uitgaande van enkel regulering en een hybridemarktordeningsmodel, niet gesteund werd door de medeoverheden en deinfrastructuurbedrijven (zie ook paragraaf 20.4). Hierbij speelt deovertuiging van de medeoverheden mee dat de burger onvoldoendevertrouwen zal hebben in private warmtebedrijven. Waar woningen vanhet aardgas worden gehaald is naar verwachting het draagvlak groter alseen warmtebedrijf betrokken is waarin een publieke partij doorslagge-vende zeggenschap heeft. Een hybride marktordeningsmodel, waarbij ookvolledig private warmtebedrijven kunnen worden aangewezen, zal hetdraagvlak voor de energietransitie daarom niet ten goede komen.Aangezien burgers in dit wetsvoorstel de keuzevrijheid krijgen om al danniet aan te sluiten op een collectieve warmtevoorziening, is dit vertrouwencruciaal voor de bereidheid om aan te sluiten op een collectieve warmte-voorziening. Deze bereidheid is nodig om de gewenste opschaling vancollectieve warmtevoorzieningen te realiseren in lijn met de doelstellingenvoor collectieve warmte in het Programma Versnelling VerduurzamingGebouwde Omgeving (hierna: PVGO). Omdat de inhoud van het PVGOeen vertaalslag vormt van de reductiedoestellingen uit de Klimaatwetvoor de gebouwde omgeving, zal het uitblijven van deze opschaling ookgevolgen hebben voor de Nederlandse klimaatdoelstellingen.b. Ander minder ingrijpend alternatief: zelf voorzien In de toelichting is in paragraaf 15.5, onder c, ook ingegaan op het door deAfdeling omschreven alternatief gemeenten de mogelijkheid te biedenom, op basis van de specifieke lokale omstandigheden, een gemotiveerdekeuze te maken voor het zelf voorzien in de collectieve warmtevoor-ziening, of het op basis van een selectieprocedure aanwijzen van eenwarmtebedrijf. Deze motivering dient betrekking te hebben op het wel ofniet noodzakelijk zijn van een warmtebedrijf met een publiek meerder-heidsbelang voor de collectieve warmtevoorziening in de desbetreffendegemeente, aldus de Afdeling.Met dit alternatief zouden gemeenten de mogelijkheid krijgen deaanwijzingsprocedure niet te volgen als de gemeente «zelf voorziet» in decollectieve warmtevoorziening door de oprichting van een warmtebedrijfwaarvan de gemeente alle, althans meer dan de helft van de aandelenheeft met doorslaggevende zeggenschap. In alle overige gevallen zou eenwarmtebedrijf na het doorlopen van een aanwijzingsprocedure aange-wezen worden. In het kader van de voorbereiding van dit wetsvoorstel isdit alternatief onderzocht. De landsadvocaat heeft bij brief van 3 juni 2024advies uitgebracht over dit alternatief.Allereerst vindt de Minister het niet wenselijk een dergelijk alternatief uitte werken omdat niet alle gemeenten een warmtebedrijf waarvan degemeente alle, althans meer dan de helft van de aandelen heeft metdoorslaggevende zeggenschap zullen oprichten. In voorkomend gevalzullen gemeenten dan een aanwijzing aan bijvoorbeeld een privaatwarmtebedrijf verlenen. Hierdoor heeft een publieke partij uiteindelijkgeen doorslaggevende zeggenschap in het warmtebedrijf. Dit staat opgespannen voet met de doelstellingen van dit wetsvoorstel zoalstoegelicht in paragraaf 1.2, onder c. Verder heeft de Minister geconclu-deerd dat het ook niet mogelijk is in een aanwijzingsprocedure eenTweede Kamer, vergaderjaar 2023–2024, 36 576, nr. 414 uitzondering te maken voor een warmtebedrijf waarvan de gemeentemeer dan de helft van de aandelen heeft. Het door de Afdeling genoemdealternatief gemeenten de mogelijkheid te bieden «eigen» warmtebe-drijven voorrang te geven boven andere warmtebedrijven met een publiekmeerderheidsbelang stuit af op het vereiste dat in geval zich meerderegegadigden aandienen voor eenzelfde warmtekavel, de selectie dientplaats te vinden op basis van een procedure die aan alle waarborgen vanonpartijdigheid en transparantie voldoet. In het licht van de algemenebelangen die het vereiste van publiek meerderheidsbelang beoogt tebeschermen, valt niet in te zien waarom «eigen» warmtebedrijven vanindividuele gemeenten een voorkeursbehandeling zouden verdienenboven warmtebedrijven waarin (ook) andere publieke aandeelhouders (aldan niet gezamenlijk) zeggenschapsrechten hebben.48c. Landelijke norm Wat betreft de opmerking van de Afdeling dat uit de toelichting niet blijktop welke wijze de lokale diversiteit zich verhoudt tot de wettelijkopgelegde eis van een publiek meerderheidsbelang, stelt de Minister zichop het standpunt dat de lokale verschillen niet een door de gemeentenbepaalde marktordening mogelijk maakt. Hoewel er een grote mate vandiversiteit is, zijn lokale verschillen vooral technisch van aard. Het gaatdaarbij bijvoorbeeld om beschikbare warmtebronnen, dichtheid van degebouwde omgeving, ondergrond en temperatuurniveau (zie ooktoelichting in paragraaf 1.1). Deze verschillen raken niet aan de wijzewaarop de marktordening voor collectieve warmtevoorzieningen hetbeste ingericht kan worden. Het zal niet mogelijk zijn gelet op de aard vande lokale verschillen een verschil in inbreuk op het vrij verkeer vankapitaal en de vrijheid van vestiging per gemeente Europeesrechtelijk terechtvaardigen. Europeesrechtelijk is niet te rechtvaardigen dat de enegemeente het vrij verkeer van kapitaal en vrijheid van vestiging inperktdoor bijvoorbeeld te kiezen voor een publiek warmtebedrijf waarmee eenprivaat warmtebedrijf wordt uitgesloten, terwijl in een andere gemeenteook een privaat warmtebedrijf aangewezen kan worden. In beroepsproce-dures aangespannen door warmtebedrijven die door lokale keuzes niet inde gelegenheid gesteld zullen worden een aanvraag in te dienenaangewezen te worden, is dit een uiterst kwetsbaar model. Er zal eenuniform en coherent kader opgesteld moeten worden voor geheelNederland net als bij andere nutsvoorzieningen zoals drinkwater, gas enelektriciteit.Ook zou een dergelijk marktordeningsmodel tot gevolg kunnen hebbendat warmtebedrijven zonder een publiek meerderheidsbelang aange-wezen zullen worden voor een warmtekavel. Hierdoor heeft een publiekepartij uiteindelijk geen doorslaggevende zeggenschap in het warmtebe-drijf hetgeen op gespannen voet staat met de doelstellingen van ditwetsvoorstel zoals toegelicht in paragraaf 1.2, onder c. In dit verband wijstde Minister ook op het advies van de landsadvocaat van 3 juni 2024waarin de landsadvocaat tot de conclusie komt dat het bieden van ruimteaan gemeenten om, in het licht van lokale omstandigheden, warmtekavelste kunnen toewijzen aan warmtebedrijven zonder publiek meerderheids-belang, niet verenigbaar is met de overwegingen die de keuze opnationaal niveau voor warmtebedrijven met een publiek meerderheids-belang rechtvaardigen en het risico met zich meebrengt dat de rechteroordeelt het vereiste van een publiek meerderheidsbelang wegensstrijdigheid met het consistentievereiste niet gerechtvaardigd is.49 Indienhet gemeenten zou worden toegestaan om op lokaal niveau minderbescherming te bieden dan de wetgever op nationaal niveau voor ogen48Advies van de landsadvocaat, 3 juni 2024, p. 3 en 5.49Advies van de landsadvocaat, 3 juni 2024, p. 4 en 5.Tweede Kamer, vergaderjaar 2023–2024, 36 576, nr. 415 heeft, kan dat tot gevolg hebben dat een rechter oordeelt dat de regelingmet betrekking tot het vereiste van een publiek meerderheidsbelang nietvoldoet aan het consistentievereiste, omdat de doelstellingen niet opcoherente en systematische wijze worden nagestreefd.Van de gelegenheid is gebruik gemaakt de onderzochte alternatieven inhet kader van de marktordening van collectieve warmtevoorzieningen ineen apart hoofdstuk (hoofdstuk 15) op te nemen. Daarbij is telkensnagegaan of de alternatieven (Europeesrechtelijk) mogelijk zijn en of metdeze alternatieven de doelstellingen van dit wetsvoorstel gerealiseerdkunnen worden.b. Eigendomsrecht Het vereiste van een publiek meerderheidsbelang heeft tot gevolg dat eenwarmtebedrijf zonder publiek meerderheidsbelang aan het einde van deovergangstermijn de eigendom van het warmtenet over moet dragen aanhet daarop volgende aangewezen warmtebedrijf.50De toelichting erkent dat in die situatie sprake is van een inmenging in heteigendomsrecht.51 De vraag rijst of deze inmenging moet wordenbeschouwd als regulering of ontneming van eigendom. Die vraag is vanbelang voor de beoordeling of de inmenging kan worden gerecht-vaardigd. Daartoe is vereist dat de inmenging bij wet is voorzien, eenlegitiem doel dient, en er ook een redelijk evenwicht («fair balance») istussen het nagestreefde doel en de belangen van de betrokkenen.De toelichting laat in het midden of als gevolg van het voorschrijven vaneen publiek meerderheidsbelang sprake is van regulering of ontneming.52Dit heeft ermee te maken dat er verschillen kunnen bestaan tussen dewarmtebedrijven, wat relevant kan zijn voor de beoordeling of in eenbepaalde situatie sprake is van regulering of ontneming. De Afdelingonderkent dat de grens tussen ontneming en regulering op basis van derechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM)niet altijd scherp is te trekken.53Het voorgaande neemt niet weg dat het onderscheid relevant is voor debeoordeling van de vraag of is voldaan aan de eisen die worden gesteldaan de rechtvaardiging van de inmenging in het eigendomsrecht. Hoezwaarder de inmenging, hoe hoger de lat komt te liggen om te motiverendat de inmenging evenredig is. Bij een zware inmenging, zoals zowel aande orde is bij ontneming als bij ingrijpende vormen van regulering, moetonderzoek worden verricht naar minder ingrijpende alternatieven.54Weliswaar vermeldt de toelichting dat niet is gekozen voor de meestingrijpende maatregel, maar zij maakt niet inzichtelijk of minder ingrij-pende alternatieven zijn onderzocht.50Zie voorgesteld artikel 2.44, tweede lid, van de Wet collectieve warmte voor de verplichtingom over te dragen. Zie voorgesteld artikel 12.4 van de Wet collectieve warmte voor deovergangstermijn.51Artikel 1 van het Eerste Protocol EVRM. Zie tevens artikel 17 van het EU-Handvest van deGrondrechten. De toelichting stelt dat, voor zover relevant voor dit voorstel, de inhoud enreikwijdte van artikel 17 van het Handvest hetzelfde is als die van artikel 1 EP EVRM en detoetsing beperkt kan blijven tot laatstgenoemde bepaling; zie memorie van toelichting,algemeen deel, paragraaf 17.2.1, «Artikel 1 EP EVRM».52Memorie van toelichting, algemeen deel, paragraaf 17.2.1, «Artikel 1 EP EVRM».53. Barkhuysen en M.L. van Emmerik, «De eigendomsbescherming van artikel 1 van het EersteProtocol bij het EVRM en het Nederlandse bestuursrecht», JB plus 2003, p. 6.54EHRM 20 september 2011, OAO Neftyanaya Kompaniya Yukos t. Rusland, nr. 14902/04,ECLI:CE:ECHR:2011:0920JUD001490204, punten 651–654; EHRM 25 april 2017, Vaskrsic´ t.Slovenië, nr. 31371/12, ECLI:CE:ECHR:2017:0425JUD003137112, punt 83.Tweede Kamer, vergaderjaar 2023–2024, 36 576, nr. 416 De toelichting noemt een aantal factoren die van belang zijn voor de toetsof het vereiste van een publiek meerderheidsbelang evenredig is (ofsprake is van een fair balance). Daarbij wordt alleen stilgestaan bijfactoren die een positieve invloed hebben op deze balans.55 De toelichtingweegt deze factoren evenwel niet af tegen de aard en ernst van deinmenging (waarbij van belang is of wordt uitgegaan van regulering ofontneming).In aanvulling hierop is nog van belang dat in paragraaf 2.a van dit advieseen opmerking is gemaakt over de noodzakelijkheid van het vereiste vaneen publiek meerderheidsbelang vanuit het perspectief van het vrijverkeer. Deze opmerking werkt ook door in de toets aan het eigendoms-recht; er zal minder snel sprake zijn van een redelijk evenwicht indienonvoldoende vaststaat dat de voorgestelde maatregel noodzakelijk is.De Afdeling adviseert om in het licht van het voorgaande in de toelichtingin te gaan op minder ingrijpende alternatieven en het bestaan van eenredelijk evenwicht nader te motiveren.Naar aanleiding van het advies van de Afdeling onder punt a is detoelichting aangevuld met een overzicht van minder (en meer) ingrijpendealternatieven en een beoordeling waarom het vereiste van een publiekmeerderheidsbelang in dit licht noodzakelijk en evenredig is om dedoelstellingen van dit wetsvoorstel te realiseren. Naar aanleiding van hetadvies van de Afdeling is in de onderbouwing van de fair balance(paragraaf 18.2.3) verwezen naar de beoordeling van meer en minderingrijpende alternatieven. In dat kader is toegelicht dat een publiekmeerderheidsbelang in een aangewezen warmtebedrijf noodzakelijk is omde doelstellingen van dit wetsvoorstel te realiseren en dat niet kan wordenvolstaan met minder ingrijpende maatregelen. De maatregel is mededaarom proportioneel, hetgeen bijdraagt aan de evenredigheid van demaatregel.Wat betreft het onderscheid tussen ontneming en regulering vaneigendom, is vanwege de verschillen tussen warmtebedrijven niet inalgemene zin te bepalen of de verplichte overdracht van een warmtenet inverband met het vereiste van een publiek meerderheidsbelang voor deexploitatie van dat warmtenet leidt tot regulering of ontneming vaneigendom. De Minister is evenwel van mening dat in algemene zin (zowelbij ontneming als regulering van eigendom) sprake is van een fairbalance. Dit wetsvoorstel stelt namelijk een zeer ruime overgangsperiodevan ten minste 14 jaar tot zelfs 30 jaar voor waarin de eigenaren vanwarmtebedrijven investeringen in hun warmtenet(ten) kunnen terugver-dienen en die hen in staat stelt om te bepalen hoe ze als warmtebedrijfverder willen. Bovendien laat de verplichting van de overdracht van eenwarmtenet na afloop van deze lange overgangstermijn onverlet dat voorhet warmtebedrijf, ook als privaat warmtebedrijf, nog exploitatiemogelijk-heden overblijven. Nog los van het feit dat ook indien het warmtebedrijfna afloop van de overgangsperiode besluit om te sluiten, de activa vanhet bedrijf een meer dan te verwaarlozen waarde behouden. In aanvullingop deze overgangsperiode ontvangen warmtebedrijven ook een tegen-prestatie voor het verplicht over te dragen warmtenet. Deze tegenprestatiebetreft de vergoeding van de marktwaarde van het warmtenet, waarmeedus sprake is van schadeloosstelling zoals bij ontneming van eigendomaan de orde is. Bij het overdragen van een aanwijzing betaalt het nieuwaan te wijzen warmtebedrijf deze vergoeding conform de marktwaardevan het warmtenet aan het zittende warmtebedrijf. Het vergoeden van de55Zoals de overgangsperiode en het bieden van nadeelcompensatie; zie memorie vantoelichting, algemeen deel, paragraaf 17.2.3, «Fair balance».Tweede Kamer, vergaderjaar 2023–2024, 36 576, nr. 417 waarde van het over te dragen warmtenet in combinatie met de langeovergangsperiode zorgt er in ieder geval voor dat sprake is van een fairbalance in geval van ontneming van eigendom en daarmee ook in gevalvan regulering van eigendom. Van het ontbreken van een fair balance bijde inmenging in het eigendomsrecht kan derhalve geen sprake zijn. Ikverwijs in dit verband ook naar het advies van de landsadvocaat van5 april 2023 waarin de landsadvocaat tot de conclusie komt dat het in hetlicht van de bovenstaande het de vraag is hoeveel het uitmaakt of ersprake is van ontneming dan wel regulering van eigendom. De toelichtingin paragraaf 18.2.3 is naar aanleiding van het advies van de Afdeling indeze zin aangevuld.c. Effectiviteit van het vereiste van een publiek meerderheidsbelang De Afdeling merkt op dat de toelichting ook de effectiviteit van hetvereiste van een publiek meerderheidsbelang nog onvoldoendeovertuigend motiveert. Dit wordt hieronder nader toegelicht.i. De bij een vitale voorziening passende eigendomsverhouding Het vitale belang van collectieve warmtelevering voor de warmtevoor-ziening in de gebouwde omgeving wordt als een van de vier argumentengezien voor de keuze voor een publiek meerderheidsbelang binnen eenwarmtebedrijf. De Afdeling begrijpt de wens van publieke sturing tenaanzien van voorzieningen die als vitaal worden aangemerkt. Wel is het devraag of het vitale karakter van een voorziening zich zonder meer dient tevertalen in de keuze voor publieke sturing via een publiek meerderheids-belang. Dat komt bovendien bovenop in dit wetsvoorstel voorzieneoverige instrumenten van publieke sturing.De toelichting maakt, wat betreft het vitale karakter, de vergelijking met desectoren van de drinkwatervoorziening en elektriciteit en gas. In diesectoren is echter – in tegenstelling tot de voorziene situatie voorcollectieve warmtevoorziening – sprake van ofwel volledig publiekeigendom van het gehele bedrijf ofwel van eigendom van (slechts) hetgedeelte dat betrekking heeft op netbeheer. Daarmee is dus nog nietovertuigend gemotiveerd dat het vitale karakter van de warmtevoor-ziening zich zou dienen te vertalen in een vereiste van een publiekmeerderheidsbelang zoals dat is neergelegd in het wetsvoorstel.De Afdeling adviseert om bij de vergelijking met andere nutssectoren meteen vitaal karakter nader in te gaan op de noodzaak van een publiekmeerderheidsbelang.Uit de toelichting in de paragrafen 1.2, onder c, en 17.1.6, van hetwetsvoorstel zoals dat aan de Afdeling voor advisering is toegezondenvolgt dat één van de redenen om in het wetsvoorstel het vereiste van eenpubliek meerderheidsbelang voor te schrijven is dat collectieve warmte-voorzieningen in toenemende mate van vitaal belang worden voor dewarmtevoorziening in Nederland.Met de voorziene groei zullen steeds meer verbruikers voor de leveringvan warmte volledig afhankelijk worden van collectieve warmtevoorzie-ningen. Er zijn immers niet of nauwelijks substituten beschikbaar op hetmoment dat er in een wijk of buurt een collectieve warmtevoorziening ligt.Om die reden is het borgen van de leveringszekerheid voor collectievewarmtevoorzieningen van wezenlijk belang. Met een publiek meerder-heidsbelang kan bij acute noodsituaties sneller gehandeld worden en zijner meer interventiemogelijkheden. Een acute noodsituatie hangt vaaksamen met een (dreigend) faillissement. Een publieke aandeelhouderTweede Kamer, vergaderjaar 2023–2024, 36 576, nr. 418 heeft een groot belang om het niet zover te laten komen, omdat het gaatom de leveringszekerheid van de eigen burgers. Ook in crisissituaties meteen bredere impact op de energievoorziening, zoals de recente energie-crisis, biedt publiek aandeelhouderschap de mogelijkheid om bedrijfseco-nomische afwegingen tijdelijk minder zwaar te laten wegen dan publiekbelangen als betaalbaarheid en leveringszekerheid. Verder wordt met hetvoorschrijven van een publiek meerderheidsbelang ongewenste buiten-landse zeggenschap in vitale warmte-infrastructuur voorkomen. In demeest recente «Veiligheidsstrategie voor het Koninkrijk der Nederlanden»is vanwege toegenomen risicovolle strategische afhankelijkheden hetbeter beschermen van vitale infrastructuur als één van de speerpuntengenoemd.56Naar aanleiding van het advies van de Afdeling om bij de vergelijking metandere nutssectoren met een vitaal karakter nader in te gaan op denoodzaak van een publiek meerderheidsbelang, merkt de Minister op datbij gas, elektriciteit en drinkwater aan de keuze voor publiek eigendomvan de infrastructuurbedrijven en drinkwaterbedrijven vergelijkbareoverwegingen ten grondslag lagen als in dit wetsvoorstel aan het publiekmeerderheidsbelang.Met de eigendomseis bij gas en elektriciteit werd voornamelijk beoogdom het publiek belang van leveringszekerheid veilig te stellen. Hetvoorschrijven van publiek eigendom in aanvulling op de regulering isdaarvoor een geschikt middel, omdat publieke aandeelhouders zich niet«alleen leiden door commerciële overwegingen, maar ook oog zullenhebben voor de publieke belangen die spelen rondom de energievoor-ziening».57 Aangegeven is dat met publiek eigendom sneller ingegrepenkan worden bij wanbeheer en dat de daarmee voor de energievoorzieningvitale infrastructuren «veilig in Nederlandse publieke handen» blijven. Bijgas en elektriciteit worden, zoals opnieuw is vastgelegd in de Energiewet,de publieke belangen geborgd doordat sprake is van een gesplitst modelmet enerzijds publiek onafhankelijk netbeheer en anderzijds vrijeleverancierskeuze.Bij drinkwater is de eis van publiek eigendom niet beperkt tot de partij diede infrastructuur beheert, omdat drinkwaterbedrijven net als warmtebe-drijven integrale bedrijven zijn. De drinkwatervoorziening wordtbeschouwd als vitale infrastructuur.58 Vanwege het borgen van depublieke belangen van kwaliteit, toegankelijkheid, continuïteit enbetaalbaarheid van deze vitale infrastructuur is gekozen om publiekeigendom te verankeren in de Drinkwaterwet. Wat ook een belangrijke rolheeft gespeeld bij het maken van deze keuze is dat de drinkwatervoor-ziening kenmerken heeft van een natuurlijk monopolie. Bij drinkwater isgekozen voor volledig publiek eigendom omdat sinds de opkomst van deeerste drinkwaterbedrijven aan het eind van de negentiende eeuw debedrijven – op enkele uitzonderingen na – steeds in overheidshanden zijngeweest.59In dit wetsvoorstel is voorgesteld een publiek meerderheidsbelang inwarmtebedrijven voor te schrijven. Zoals toegelicht in paragraaf 1.2,onder b, is in dit wetsvoorstel niet gekozen voor een gesplitst model alsbij gas en elektriciteit maar voor een integraal warmtebedrijf vergelijkbaarmet drinkwaterbedrijven. Bij warmte wegen, gegeven onder meer het56De Veiligheidsstrategie voor het Koninkrijk der Nederlanden (2023): https://www.rijksoverheid.nl/documenten/publicaties/2023/04/03/veiligheidsstrategie-voor-het-koninkrijk-der-nederlanden57Kamerstukken II 2006/07, 30 212, D, p. 9.58Beleidsnota Drinkwater (2021–2026): https://open.overheid.nl/documenten/ronl-ae2317be-417a-409f-bd2d-59ec08a55620/pdf59Kamerstukken II 2008/09, 30 895, D, p. 2.Tweede Kamer, vergaderjaar 2023–2024, 36 576, nr. 419 lokale karakter van de voorziening, de voordelen van een gesplitst modelniet op tegen de nadelen. Hierdoor is het niet mogelijk alleen het publiekeigendom van een netbeheerder voor te schrijven.In het wetsvoorstel is een publiek meerderheidsbelang voorgeschreven:een 100% publieke deelneming is mogelijk maar geen vereiste. Aldus is indit wetsvoorstel niet de meest verregaande vorm van publieke zeggen-schap voorgesteld omdat het beoogde doel op een minder vergaandewijze bereikt kan worden. Een publiek meerderheidsbelang volstaat omdatmet dat belang een publieke partij het beleid en de strategie van hetwarmtebedrijf kan bepalen en ook doorslaggevende zeggenschap heeftover de infrastructuur. Op deze wijze is rekening gehouden met het feit dat– anders dan bij drinkwater – in de huidige warmtesector een groot deelvan de warmtebedrijven in private handen zijn.Naar aanleiding van het advies van de Afdeling is de toelichting inparagraaf 1.2, onder c, aangevuld en is nader ingegaan op de boven-staande punten.ii. Samenhang bestuurlijke keuzes en bedrijfseconomische overwegingen Volgens de toelichting is een publiek meerderheidsbelang wenselijkgezien de hoge mate van samenhang tussen bestuurlijke keuzes in delokale warmtetransitie en bedrijfseconomische overwegingen van hetaangewezen warmtebedrijf. Het aandeelhouderschap zorgt er volgens detoelichting voor dat overheden «meedelen in de risico’s en in devoordelen die bij die keuzes horen».60De aanleg van nieuwe collectieve warmtesystemen vergt forse investe-ringen. Daarbij moet tevens voldoende publieke realisatiekracht wordenopgebouwd. Op dit moment zijn de hiervoor vereiste deskundigheid enfinancieringscapaciteit nog onvoldoende aanwezig bij de meeste publiekepartijen die als aandeelhouders in publieke warmtebedrijven kunnenoptreden.61 In de regel zijn subsidies nodig om dergelijke investeringenrendabel te laten zijn.In de toelichting wordt ervan uitgegaan dat door het publieke meerder-heidsbelang investeringen met een lange looptijd en aanzienlijke risico’smakkelijker doorgang zullen vinden.62 Een warmtebedrijf zal ook altijd eenuiteindelijk sluitende business case moeten hebben om tot een rendabeleexploitatie van een collectieve warmtevoorziening te kunnen komen. Ditwordt niet anders door een publiek meerderheidsbelang in een aange-wezen warmtebedrijf. Deelnemende overheden kunnen zich niet eenstructureel verliesgevend warmtebedrijf permitteren. Ook publiekeaandeelhouders zullen niet in staat of bereid zijn om onbeperkt financieelbij te springen.Er zijn financiële risico’s verbonden aan de ontwikkeling en exploitatie vaneen warmtevoorziening die ook een publieke meerderheidsaandeelhouderslechts in beperkte mate kan beheersen. In de toelichting wordtopgemerkt dat naarmate het aantal gebouweigenaren dat niet wenst teworden aangesloten toeneemt, het voor de overige gebouweigenarensteeds minder aantrekkelijk zal worden om aangesloten te worden op de60Memorie van toelichting, algemeen deel, paragraaf 1.2, «Belangrijkste voorstellen van hetwetsvoorstel».61Rapport Effecten van publiek eigendomsverplichting op de realisatiekracht voor collectievewarmtesystemen (Rapport PwC van 5 augustus 2022), bijlage bij Kamerstukken II 2022/23,30 196, nr. 800, p. 26.62Zie onder meer memorie van toelichting, algemeen deel, paragraaf 1.2, «Belangrijkstevoorstellen van het wetsvoorstel».Tweede Kamer, vergaderjaar 2023–2024, 36 576, nr. 420 collectieve warmtevoorziening. De kosten zullen dan immers over eenkleiner aantal partijen worden verdeeld.63De toelichting raakt hier aan een precair punt. Een collectieve warmte-voorziening moet voldoende aansluitingen hebben om te voorkomen datde warmtetarieven per gebouweigenaar maatschappelijk onaanvaardbaarhoog uitvallen,64 of dat hieruit een financieel risico ontstaat voor de(voortdurende) exploitatie van de collectieve warmtevoorziening.Tegelijkertijd beoogt het wetsvoorstel ook keuzevrijheid te bieden aan eengebouweigenaar om wel of niet aangesloten te willen worden op eencollectieve warmtevoorziening. Hiertussen zit inherente spanning.In de eerste plaats bestaat het risico dat gebouweigenaren, gegeven hunkeuzevrijheid, terughoudend zullen zijn om te kiezen voor een aansluitingop een nieuw aan te leggen collectieve warmtevoorziening, zolang zijonzekerheden ervaren. Die onzekerheden kunnen bijvoorbeeld deaansluitmogelijkheden, de kosten daarvan,65 tariefontwikkelingen, of hetgaranderen van leveringszekerheid betreffen. Het gevolg daarvan kan zijndat het aangewezen warmtebedrijf geconfronteerd wordt met (te) groteonzekerheden over het te behalen rendement. Dat kan de investeringsbe-reidheid onder druk zetten en heeft mogelijk als consequentie dat decollectieve warmtevoorziening in het geheel niet tot stand komt.In de tweede plaats bestaat het risico dat, wanneer wel eenmaal isbesloten tot de aanleg van een nieuwe collectieve warmtevoorziening, hetaantal aansluitingen in de loop van de rit een stuk lager blijkt te liggen danwaarvan van tevoren was uitgegaan. Dit kan (grote) nadelige financiëlegevolgen voor de publieke aandeelhouder hebben. Die gevolgen moetenofwel door die aandeelhouder worden gedragen of leiden ertoe dat deverbruikers die zijn aangesloten op de collectieve warmtevoorzieningkunnen worden geconfronteerd met hogere tarieven. Duidelijk is dat dithet draagvlak voor collectieve warmte bij bewoners zal aantasten.Voor zover in een omgevingsplan regels zijn gesteld die in een bepaaldgebied het gebruik van gas (op termijn) uitsluiten als warmtevoorzieningen verwarming door een collectieve warmtevoorziening is aangewezen,dient een gebouweigenaar binnen een bepaalde termijn aan te geven hetaanbod voor collectieve warmte niet te aanvaarden (de opt-outregeling).66Gebouweigenaren kunnen dat aanbod daarna nog (expliciet) weigeren ofdrie jaar na aanvang van de warmtelevering de overeenkomst beëin-digen.67 Hiermee wordt tegemoetgekomen aan de keuzevrijheid vangebouweigenaren, maar blijven de bovengenoemde risico’s voor hetwarmtebedrijf aanwezig.In aansluiting op het voorgaande wijst de Afdeling erop dat bij eventuelebestuurlijke keuzes van publieke aandeelhouders om aanzienlijk financieelbij te dragen en/of tegenvallende resultaten op te vangen, rekening moetworden gehouden met de staatssteunregels en het beginsel van markt-conformiteit. De overheid dient zich als aandeelhouder van en inves-teerder in een onderneming in beginsel te gedragen zoals een privatepartij in vergelijkbare economische omstandigheden zou doen.63Memorie van toelichting, algemeen deel, paragraaf 3.7.8, «Aansluiten op of afsluiten van eencollectieve warmtevoorziening».64Zie ook hierna paragraaf 3 van dit advies.65Zie ook paragraaf 3.b van dit advies.66Zie voorgesteld artikel 2.25 van de Wet collectieve warmte.67Voorgesteld artikel 2.25, tweede en derde lid, en artikel 2.27, eerste lid, van de Wet collectievewarmte.Tweede Kamer, vergaderjaar 2023–2024, 36 576, nr. 421 Niet-marktconforme selectieve begunstiging met staatsmiddelen levertpotentieel een aanmeldingsplichtige steunmaatregel op.68De Afdeling wijst er daarbij op dat een dergelijke begunstiging zich opverschillende manieren en momenten kan voordoen, bijvoorbeeld bij hetnemen of uitbreiden van het aandelenbelang of het bijstorten vankapitaal. Het kan ook gaan om maatregelen die de lasten verlichten dienormaliter door de onderneming moeten worden gedragen en daardoorvan gelijke aard zijn en identieke gevolgen hebben als positieve prestaties,zoals het kwijtschelden van een schuld.69 Bestuurlijke keuzes kunnen dusonder omstandigheden een begunstiging opleveren die, als alternatiefvoor een rechtstreekse subsidie aan de collectieve warmtevoorziening,evenzeer moet passen binnen de staatssteunkaders en eventueelgoedkeuring van de Europese Commissie behoeft.De Afdeling adviseert om in de toelichting nader in te gaan op de hiervoorbesproken risico’s betreffende de publieke realisatiekracht, de vereisteinvesteringen en overige financiële risico’s, en de vraag of een publiekmeerderheidsbelang deze risico’s beter beheersbaar maakt.In reactie op het besluit ten aanzien van een publiek meerderheidsbelang,is een groot aantal medeoverheden en andere publieke bedrijven gestartmet het verkennen van de mogelijkheid om te participeren in of hetoprichten van warmtebedrijven. De rol van de gemeente is om de regie tevoeren op de warmtetransitie en om samen met provincies en anderepublieke aandeelhouders (direct of indirect) deel te nemen in publiekewarmtebedrijven. Het publieke aandeelhouderschap van lokale medeover-heden kan in beginsel verkregen worden via een bijdrage uit de eigenbegroting, dan wel via leningen. Het wetsvoorstel biedt dan ook geendirecte financiële verplichting voor het Rijk mee conform artikel 2Financiële verhoudingswet. Het Rijk ondersteunt de aanleg van warmte-netten rechtstreeks via de Warmtenetten investeringssubsidie (hierna:WIS). De opbouw van publieke realisatiekracht van medeoverheden wordtversterkt door het oprichten van een waarborgfonds warmtenetten,waarvoor middelen zijn gereserveerd en de benodigde onderzoekenopgestart worden. Met dit fonds kan het door publieke aandeelhouders inte brengen kapitaal beperkt worden, en wordt standaardisatie sterkgestimuleerd. Dit instrument wordt in nauw contact met de BankNederlandse Gemeenten (BNG) ontwikkeld. Hiermee ondersteunt het Rijkde opbouw van de publieke realisatiekracht, en wordt het voor publiekeaandeelhouders en bestaande warmtebedrijven met een publiekmeerderheidsbelang makkelijker om te investeren in collectieve warmte-voorzieningen. Ook verkent de Minister de mogelijkheid van een nationaledeelneming die naast decentrale overheden en bestaande publiekepartijen kan participeren in warmtebedrijven (artikel 11.6). Een eventuelenationale deelneming kan ook gebruik maken van voornoemde waarborg-fonds. Voor het oprichten van een nationale deelneming zijn op ditmoment nog geen middelen beschikbaar, bij een besluit hiertoe zaldekking dienen te worden gevonden. Voor de feitelijke aanleg van eencollectieve warmtevoorziening zal elk type warmtebedrijf een beroepmoeten doen op dezelfde partijen uit de bouwsector en aannemerij.Met het publiek meerderheidsbelang worden de financiële risico’s diedoor de Afdeling worden geschetst beter beheersbaar. Een kenmerkendfinancieel risico voor de ontwikkeling van collectieve warmtevoorzie-ningen is dat deze niet tijdig vollopen. Het publiek meerderheidsbelang zaler naar verwachting voor zorgen dat gemeenten hun bevoegdheden op68Artikel 107, eerste lid, juncto artikel 108, derde lid, VWEU.69HvJEG 23 maart 2006, zaak C-237/04, Enirisorse, ECLI:EU:C:2006:197, punt 42.Tweede Kamer, vergaderjaar 2023–2024, 36 576, nr. 422 grond van dit wetsvoorstel en ook de Wgiw zodanig inzetten dat ditfinanciële risico beperkt zal worden. In dit wetsvoorstel heeft de gemeenteinvloed op waar en wanneer er binnen de warmtekavel een collectievewarmtevoorziening dient te worden aangelegd. Keuzes die hierin wordengemaakt hebben grote impact op de hoogte van het vollooprisico. Ook zaleen gemeente als publieke aandeelhouder nog sterker geprikkeld wordenom het participatieproces zodanig vorm te geven dat burgers zoveelmogelijk aansluiten op een voorziene collectieve warmtevoorziening. Ookeen keuze door de gemeente om op grond van de Wgiw in hetomgevingsplan vast te stellen dat in een bepaald gebied het gebruik vangas (op termijn) niet langer is toegestaan betekent een betekenisvollebeperking van het vollooprisico. Een gemeente zal sneller geneigd zijn omdit instrument in te zetten als deze gelijktijdig ook publieke aandeelhouderis van het warmtebedrijf die het financiële risico voor een tijdig volloopdraagt. Met het oog hierop draagt een publiek meerderheidsbelang naarverwachting bij aan het beperken van de door de Afdeling genoemderisico’s. Het aandachtspunt van de Afdeling dat financiële bijdragen vanpublieke aandeelhouders moeten voldoen aan de staatssteunkaders,worden door de Minister onderkend.Naar aanleiding van het advies van de Afdeling is paragraaf 1.2, onder c,van de toelichting aangevuld.iii. Publiek aandeelhouderschap In de toelichting wordt opgemerkt dat de meerwaarde van een publiekeaandeelhouder is dat deze kan handelen in het publieke belang. DeAfdeling merkt op dat dit laatste een breed begrip is, waaraan in detoelichting geen nadere invulling wordt gegeven. Een publieke partijbehartigt als aandeelhouder verschillende belangen, waartussen spanningkan zitten.70Over de te maken keuzes en afwegingen zal het college ook verant-woording moeten afleggen aan de gemeenteraad. Voor sommigegemeenten kan het legitieme publieke belang een rol spelen dat doordividendinkomsten de gemeentelijke begroting sluitend kan wordengekregen. Dit kan echter conflicteren met andere (ook onderling nietparallelle) belangen, zoals het belang om tijdig investeringen te doen inuitbreiding of onderhoud van collectieve warmtesystemen, het belang omtijdig te verduurzamen of het belang van de verbruiker bij betaalbarelevering van warmte.71 Het publieke belang op de korte termijn kanbovendien anders uitpakken dan dat op de middellange of lange termijn.Zo kan het belang van de betaalbaarheid voor de verbruikers opgespannen voet staan met het belang van financiële zekerheid bij hetdoen van investeringen.Voorts kunnen belangen van de ene publieke aandeelhouder verschillenten opzichte van die van een andere publieke mede-aandeelhouder.Gemeentelijke aandeelhoudersbelangen hoeven niet altijd dezelfde te zijnals die van de belangen van andere publieke aandeelhouders, zoals dievan een naastgelegen gemeente of het Rijk.7270Memorie van toelichting, algemeen deel, paragraaf 1, «Aanleiding en doel van hetwetsvoorstel».71Kamerstukken I 2023/24, 28 165, AG.72Blijkens de toelichting wil de Minister van Economische Zaken en Klimaat onderzoek latenuitvoeren naar een nationale deelneming die naast de decentrale overheden publiek aandeel-houder kan zijn in regionale en provinciale warmtebedrijven, die kan helpen bij het realisatie-vermogen van gemeenten, om warmtenetten versneld in publieke handen te krijgen. EnergieBeheer Nederland is een zelfstandige onderneming met de Nederlandse Staat als enigeaandeelhouder.Tweede Kamer, vergaderjaar 2023–2024, 36 576, nr. 423 Publieke aandeelhoudersbelangen beslaan dus een divers palet aanbelangen. Dat maakt dat een publieke aandeelhouder steeds keuzes moetmaken, terwijl bij meerdere publieke aandeelhouders in hetzelfdewarmtebedrijf afstemming nodig zal zijn met de andere publiekepartij(en). Niet is uit te sluiten dat er daardoor tussen of zelfs binnengemeenten (grote) verschillen te zien zullen zijn bij de invulling van hetpublieke aandeelhouderschap. Dergelijke verschillen, bijvoorbeeld watbetreft de prijzen, zouden het draagvlak voor collectieve warmte bij deverbruikers kunnen ondergraven.De Afdeling adviseert in de toelichting nader in te gaan op wat dediversiteit aan belangen van publieke aandeelhouders betekent voor hetbehalen van de verschillende doelstellingen van het wetsvoorstel.Wat betreft het advies van de Afdeling nader in te gaan op wat dediversiteit aan belangen van publieke aandeelhouders betekent voor hetbehalen van de verschillende doelstellingen van het wetsvoorstel merktde Minister op dat het niet in de lijn der verwachting ligt dat publiekeaandeelhouders in het geval van warmte meer waarde zullen hechten aandividendinkomsten dan aan het publieke belang van bescherming vanverbruikers, waarmee in het bijzonder de betaalbaarheid van collectievewarmte wordt bedoeld. Allereerst kan worden genoemd dat de aanleg enexploitatie van collectieve warmtesystemen een directe impact zal hebbenop burgers, waardoor zij naar verwachting de invulling van het publiekaandeelhouderschap kritisch zullen volgen en via de democratische weghier ook aandacht voor vragen. Er zal dus sterke democratische controlezijn op de invulling van het publiek aandeelhouderschap. Anderzijds ligthet, zoals toegelicht in paragraaf 1.3, voor de hand dat er nieuwe (inmeerderheid) publieke warmtebedrijven op regionale of provincialeschaal zullen ontstaan. Door de variëteit aan aandeelhouders die dit metzich meebrengt zal naar verwachting ook een zekere mate van publiekezakelijkheid ontstaan, waardoor er vanuit een integrale visie op hetenergiesysteem kan worden gestuurd en het mogelijke risico dat de lokaleaandeelhouder eenzijdige lokale belangen laat prevaleren zal wordengecorrigeerd.Hoewel er verschillen kunnen zijn in de wijze waarop het aandeelhouder-schap van de publieke aandeelhouders wordt ingevuld, gaat de Ministerer om genoemde redenen van uit dat publieke aandeelhouders in denbrede gericht zullen zijn om te handelen in lijn met de publieke belangen.Een warmtebedrijf met een publiek meerderheidsbelang zal naarverwachting publieke belangen als consumentenbescherming,duurzaamheid of betaalbaarheid zwaarder laten wegen dan commerciëlebelangen. Het beleid en de strategie van het bestuur van een dergelijkwarmtebedrijf wordt minder onderworpen aan de prikkel tot winstmaxi-malisatie die onvermijdelijk samenhangt met private aandeelhouders diezeggenschap uitoefenen. In het geval er alsnog verschillen van inzichtontstaan over de manier waarop hier invulling aan gegeven dient teworden, kan via de weg van de formele besluitvormingsproceduresbinnen deze warmtebedrijven hierover een besluit worden genomen.Naar aanleiding van het advies van de Afdeling is de toelichting inparagraaf 1.2, onder c, in het licht van het bovenstaande aangevuld.Tweede Kamer, vergaderjaar 2023–2024, 36 576, nr. 424 3. Consumentenbescherming a. Betaalbaarheid en tariefregulering De tarieven die verbruikers van warmte betalen zijn wettelijk gereguleerd.Reden hiervoor is de monopoliepositie van een aangewezen warmtebe-drijf. Verbruikers kunnen immers niet wisselen van warmteleverancier. DeACM heeft daarom bevoegdheden om toezicht te houden op de tarievenvan warmtelevering aan verbruikers en om maximumtarieven vast testellen. Onder de huidige Warmtewet zijn de tarieven voor verbruikers vanwarmte gebaseerd op het zogeheten «niet meer dan anders»-principe(NMDA), dat inhoudt dat warmtetarieven zijn gekoppeld aan eenaardgasreferentieprijs. Met het wetsvoorstel wordt beoogd stapsgewijs indrie fasen over te gaan naar een andere methode van tariefregulering,namelijk een kostengebaseerde tariefregulering met efficiëntieprikkel.73Daarmee wordt beoogd inefficiënte kosten en overrendementen tevoorkomen.Volgens de toelichting bij het wetsvoorstel biedt de kostengebaseerdetariefregulering verbruikers de zekerheid dat zij niet meer betalen dan deredelijkerwijs gemaakte kosten voor warmtelevering. Dit draagt volgensde toelichting, tezamen met een verbetering van de transparantie van detarieven, bij aan een betere bescherming van gebonden verbruikers vanwarmte. Er wordt niet gekozen voor een maximumprijs in de vorm vaneen bepaalde bovengrens, zoals dat nu feitelijk het geval is op grond vanhet NMDA-principe. Wel volgt er een maximumtarief uit de berekeningvan de tarieven per warmtebedrijf aan de hand van een tariefformule(voor fase 2) of een tariefvoorstel (voor fase 3).De Afdeling maakt in dit verband drie opmerkingen: over de maatschap-pelijke aanvaardbaarheid van tarieven, het afwegen van de kosten bij debesluitvorming over nieuwe collectieve warmtesystemen en over definanciële consequenties voor verbruikers die zijn aangesloten opbestaande collectieve warmtesystemen.i. Maatschappelijke aanvaardbaarheid van tarieven De Afdeling onderkent dat de huidige tariefreguleringsmethode volgenshet NMDA-principe niet langer volstaat in het licht van de energietran-sitie.74 Ook is het voor de investeringsbereidheid van warmtebedrijvenvan belang dat zij de doelmatige kosten die zij maken bij het aanleggen ofuitbreiden van collectieve warmtesystemen kunnen terugverdienen. Deondoorzichtigheid van de opbouw van de huidige tarieven wordtbovendien als groot probleem gezien. De keuze voor kostengebaseerdetariefregulering is daarom op zichzelf begrijpelijk.Niet te veel betalen, is echter niet hetzelfde als betaalbare tarieven voorverbruikers, in die zin dat deze maatschappelijk aanvaardbaar zijn. Als deredelijkerwijs gemaakte efficiënte kosten immers hoog zijn, werkt dat doorin de tarieven. Het gevolg van deze keuze is dat het risico op kostenstij-gingen voor zover dat niet kan worden beheerst door tariefregulering75wordt gedragen door de gebonden verbruikers. Er wordt bijvoorbeeld niet73Voorgestelde artikelen 7.2 tot en met 7.7 van de Wet collectieve warmte.74Advies van de Afdeling advisering van de Raad van State, 22 maart 2017, nr. W.15.17.0005/IV(Kamerstukken II 2016/17, 34 723, nr. 4).75In de memorie van toelichting wordt opgemerkt dat met behulp van het instrument bench-marking excessief hoge tarieven kunnen worden voorkomen (memorie van toelichting,algemeen deel, paragraaf 19.7, «Uitvoerings- en handhavingstoets ACM»). Dat gaat er echteraan voorbij dat excessief hoge tarieven ook als gevolg van redelijke of efficiënte kostenkunnen optreden.Tweede Kamer, vergaderjaar 2023–2024, 36 576, nr. 425 gekozen voor een bepaalde absolute bovengrens aan het tarief of voor demogelijkheid om kosten te verevenen over een grotere groep verbruikersdan die binnen een warmtekavel.Om te kunnen beoordelen in hoeverre dit tot maatschappelijkaanvaardbare uitkomsten leidt, moeten de mogelijke risico’s en maatre-gelen ter beheersing van deze risico’s76 in onderlinge samenhang wordenbezien. Een samenhangende beschouwing is ook nodig omdat er in depraktijk naar verwachting grote verschillen tussen de leveringstarievenvoor verbruikers zullen zijn. De Afdeling mist deze samenhangendebeschouwing in de toelichting. Daardoor niet duidelijk is welke mate vandifferentiatie in tarieven als maatschappelijk aanvaardbaar wordtbeschouwd.Daarbij wijst de Afdeling nog op het volgende. Bij de grootschalige uitrolvan duurzame collectieve warmtesystemen komen verschillendeonzekerheden en risico’s samen die kunnen zorgen voor hoge kosten. Terillustratie wijst de Afdeling er allereerst op dat de noodzakelijk geachteaanleg of uitbreiding van collectieve warmtesystemen in bestaande bouwdoorgaans nog gecompliceerder en kapitaalintensiever is dan de aanlegof uitbreiding van collectieve warmtesystemen in nieuwbouw, wat ook alhoge investeringen vergt. Ook zijn er onzekerheden aan de vraagkant,zoals het vollooprisico.77Indien het aantal aansluitingen binnen de warmtekavel lager uitvalt danverwacht, moeten dezelfde kosten over een kleinere groep gebouweige-naren worden uitgesmeerd. Dit leidt tot hogere tarieven per gebouwei-genaar. Het aantal aansluitingen kan lager uitvallen dan verwacht doordatgebouweigenaren voor een alternatieve warmtevoorziening kiezen ofdoordat gebouweigenaren zich na aangesloten te zijn geweest weer latenafsluiten van het warmtenet. Verder is de verwachting gerechtvaardigddat duurzame warmtebronnen hogere kosten met zich zullen brengen danfossiele warmtebronnen.78 Daarbij zijn de huidige tarieven nu al niet altijdkostendekkend. Zo komt uit de rendementsmonitor van de ACM naarvoren dat in de laatste jaren een substantieel aantal warmteleveranciersnegatieve rendementen heeft behaald. Bovendien blijkt daaruit dat metname nieuwe collectieve warmtesystemen vaak nog niet rendabel zijnvanwege de hoge aanloopkosten en een nog beperkt aantal aanslui-tingen.79Met de instrumenten en maatregelen in het wetsvoorstel kunnen dezeonzekerheden en risico’s maar ten dele worden beheerst, terwijl dezegevolgen kunnen hebben voor de tarieven voor verbruikers en demaatschappelijke aanvaardbaarheid daarvan. De verwachting is daaromdat aanvullende publieke middelen noodzakelijk zijn. Zo wordt in detoelichting onder de noemer van flankerend beleid aangegeven datduidelijk is «dat de komende jaren aanvullende financiële instrumentennodig zijn om de financierbaarheid en de betaalbaarheid te borgen.»80 Detoelichting maakt echter niet duidelijk in welke mate aanvullende publiekemiddelen noodzakelijk zullen zijn om de betaalbaarheid van de tarieven tewaarborgen.76Zoals de bevoegdheid van de ACM om regulatorische accountingregels vast te stellen enverbetering van de transparantie van de tariefopbouw.77Het vollooprisico is het risico dat de vraag naar warmte achterblijft op de afzet die wordtverwacht ten tijde van het investeringsbesluit.78Ecorys & SEO, «Regulering van de Nederlandse warmtevoorziening», 2020.79Collectieve warmtesystemen worden rendabeler naarmate ze ouder worden, zo blijkt uit deRendementsmonitoring warmteleveranciers 2021-2022 | ACM.nl.80Memorie van toelichting, algemeen deel, paragraaf 15.4, «Financiële instrumenten».Tweede Kamer, vergaderjaar 2023–2024, 36 576, nr. 426 De Afdeling adviseert gelet op het voorgaande de toelichting zo aan tevullen dat op basis van een samenhangende beschouwing van risico’s enmaatregelen wordt beoordeeld of het voorstel voldoende bijdraagt aanmaatschappelijk aanvaardbare tarieven. Zij adviseert daarbij ook in tegaan op de mate van tariefdifferentiatie tussen verbruikers dieaanvaardbaar wordt geacht. Daarbij dient de verwachte publiekeinvesteringsopgave te worden betrokken.Naar aanleiding van het advies van de Afdeling is in paragraaf 8.1.3 vande toelichting een samenhangende beschouwing opgenomen waarin demogelijke risico’s ten aanzien van de hoogte van de tarieven zijn benoemden maatregelen ter beheersing van deze risico’s in samenhang wordenbezien. Het gaat met name om het risico op grote tariefverschillen tussenwarmtekavels en het risico op stijgingen van de tarieven op het momentdat fase 2 van de tariefregulering in werking treedt. Hierbij wordtonderscheid gemaakt tussen nieuwe en bestaande collectieve warmtesys-temen.Nieuwe collectieve warmtesystemen en uitbreidingenHet uitgangspunt is dat gemeenten bij het vaststellen van een warmte-kavel alleen in die wijken zullen kiezen voor collectieve warmte waar ditmaatschappelijk gezien de meest efficiënte oplossing is. Hierbij ligt hetvoor de hand dat gemeenten rekening houden met enerzijds de door deAfdeling geschetste (te voorziene) risico’s zoals het vollooprisico van hetcollectieve warmtesysteem, realisatierisico’s in de bestaande bouw,alsmede de duurzaamheidseisen voor collectieve warmtesystemen, enanderzijds het instrumentarium dat kan worden ingezet om de conse-quenties van deze risico’s voor de tarieven te beperken. Dit betekent inprincipe dat wanneer de eindgebruikerskosten in lijn zijn met demaatschappelijke kosten, het risico op onaanvaardbaar hoge kosten voorde verbruikers wordt beperkt. Bovendien moet de gemeente de betaal-baarheid van het collectieve warmtesysteem borgen als zij gebruik makenvan de aanwijsbevoegdheid uit de Wgiw en besluiten de levering vanaardgas in een gebied te beëindigen.Om de businesscase van een collectief warmtesysteem te verbeteren ende betaalbaarheid voor de eindgebruiker bij kostengebaseerde tarieven teverhogen en tariefdifferentiatie tussen de warmtekavels te verminderen,zijn er reeds verschillende instrumenten die ingezet kunnen worden. Zozijn er subsidies beschikbaar voor warmtebronnen (SDE++-regeling) en deaanleg van warmtesystemen (de WIS). Daarnaast zijn er verschillendeinstrumenten beschikbaar voor gebouweigenaren om zich op collectievewarmte aan te sluiten, bijvoorbeeld de ISDE-regeling, SAH-regeling,Subsidieregeling verduurzaming voor verenigingen van eigenaars (SVVE)en het Warmtefonds. Ook zijn er verschillende nieuwe financieringsinstru-menten in voorbereiding zoals een waarborgfonds en een nationaledeelneming, die het risico voor warmtebedrijven (waaronder hetvollooprisico) verder beperken. Deze financieringsinstrumenten moetenleiden tot een verlaging van de financieringskosten en als gevolg daarvanook tot een verlaging van de tarieven. Ten slotte kan het publiek meerder-heidsbelang in aangewezen warmtebedrijven ook bijdragen aan debetaalbaarheid, omdat een warmtebedrijf met publiek meerderheids-belang naar verwachting uit eigen beweging publieke belangen alsconsumentenbescherming, duurzaamheid of betaalbaarheid zwaarder zallaten wegen dan commerciële belangen.Aanvullend worden maatregelen verkend die ervoor zorgen dat collec-tieve warmte een aantrekkelijk alternatief is en blijft ten opzichte vanandere warmteoplossingen. Het uitgangspunt is daarbij dat wanneerTweede Kamer, vergaderjaar 2023–2024, 36 576, nr. 427 collectieve warmte maatschappelijk gezien de beste oplossing is, ookwordt geborgd dat dit voor de verbruiker geldt. Hiervoor wordt gekekennaar verschillende beleidsopties die de betaalbaarheid kunnen borgen enverschillen in betaalbaarheid, zowel tussen collectieve warmtesystemenonderling als collectieve warmte in vergelijking met andere verwarmings-technieken, kunnen verkleinen. Hierbij wordt gekeken naar het verbredenvan bestaande investeringssubsidies, alsmede instrumenten die zekerheidbieden over de hoogte van de warmterekening voor alle woningen die zijnaangesloten op een collectief warmtesysteem of voor kwetsbarehuishoudens. Deze opties worden onderzocht, onafhankelijk getoetst, enmet een brief zal de Tweede Kamer van de resultaten op de hoogteworden gesteld. Aan de hand van de resultaten zal een besluit kunnenworden genomen om één of meer opties nader te verkennen. Hierbij dientook gekeken te worden naar maatvoering en financiële dekking.Bestaande collectieve warmtesystemenBestaande warmtekavels kunnen door historische ontwikkeling ofcalamiteiten relatief hoge efficiënte kosten hebben. Daarnaast kunnenbestaande collectieve warmtesystemen niet met terugwerkende krachtgebruik maken van later inwerking getreden subsidieregelingen enflankerend beleid. Bij de overstap naar kostengebaseerde tarieven zijn erdus minder mogelijkheden om bij te sturen op de maatschappelijkeaanvaardbaarheid van kostengebaseerde tarieven voor bestaandecollectieve warmtesystemen dan dat die er zijn voor nieuwe collectievewarmtesystemen. Ook zullen bestaande collectieve warmtesystemenveelal een verduurzamingsopgave hebben. In de reactie op punt 4 van hetadvies van de Afdeling wordt toegelicht hoe wordt omgegaan metmogelijk (te) hoge kosten voor het verduurzamen van bestaandecollectieve warmtesystemen.Enig inzicht in de kostenverschillen tussen bestaande collectievewarmtesystemen kan verkregen worden op basis van de data uit derendementsmonitor van de ACM uit 2021. Op basis van deze data is deeerste, voorlopige indicatie dat ongeveer de helft van de verbruikers vanbestaande warmtevoorzieningen, dat wil zeggen ongeveer 45%-64%,onder kostengebaseerde tariefregulering minder zal gaan betalen dan hetNMDA-tarief. Een beperkter aantal verbruikers (ongeveer 5% á 10%) zal opbasis van deze voorlopige analyse meer dan 50% meer betalen dangemiddeld.Voor 1%-3% van de verbruikers kunnen de tarieven meer dan twee keer degemiddelde warmteprijs bedragen. Zonder aanvullend flankerend beleidzou een dergelijke stijging voor sociaal kwetsbare huishoudens kunnenleiden tot een verhoging van de energie-armoede. Deze cijfers hebbenechter slechts beperkte waarde omdat de kostendata uit de rendements-monitor niet verzameld zijn met het doel om precieze inschatting te gevenvan kosten per warmtenet, maar met het doel om een globaal beeld tekunnen geven van de rendementen in de gehele warmtesector. Zo wordter bijvoorbeeld geen onderscheid gemaakt tussen efficiënte en inefficiëntekosten. Daarnaast is de precieze uitwerking van de kostengebaseerdetarieven nog niet bekend, waardoor het nog niet duidelijk is of allekostenverschillen ook tot tariefverschillen zullen leiden.De hierboven geschetste variatie in de warmtetarieven die in de Neder-landse situatie zou kunnen optreden sluit aan bij wat kan wordenverwacht op basis van de praktijk in andere landen.81 In Denemarkenbijvoorbeeld betalen de klanten van de duurste warmtenetten ongeveerdrie à vier keer zo veel als klanten van de goedkoopste warmtenetten. Ook81Danish Energy Agency (2023)Tweede Kamer, vergaderjaar 2023–2024, 36 576, nr. 428 in Finland en Zweden zijn de tariefverschillen tussen warmtenettenaanzienlijk.82, 83 In lan den waar tariefverschillen al langer bestaan, lijkendeze geaccepteerd te zijn. Er zijn in ieder geval geen aanwijzingen datprijsdifferentiatie tot maatschappelijke discussies leidt. Denemarken enZweden behoren ondanks de aanzienlijke prijsverschillen tot de landenwaar men het meest tevreden is over tarieven en collectieve warmte inhet algemeen.84Uitwerking tariefreguleringTariefverschillen zijn een directe consequentie van de keuze voorkostengebaseerde tarieven en zijn ook nodig voor de juiste prikkels. Waarkosten relatief laag zijn, zal het vaak ook maatschappelijk gewenst zijn dater gekozen wordt voor collectieve warmte. Gemeenten zullen ditmeenemen in hun besluitvorming om op bepaalde locaties wel of nietvoor collectieve warmte te kiezen.Het is op dit moment beperkt mogelijk om de financiële impact van defase 2 tariefregulering te kwantificeren. Betrouwbare gegevens over dekosten van afzonderlijke collectieve warmtevoorzieningen en kosten-drijvers zijn op dit moment nog niet beschikbaar. Ook is de preciezeuitwerking van de tariefregulering, die medebepalend zal zijn voor demate waarin de kostenverschillen zullen leiden tot tariefverschillen, nogniet bekend.In de uitwerking van de tariefregulering in het Besluit collectieve warmte(hierna: Bcw) worden instrumenten opgenomen waarmee de risico’s ophoge tarieven voor zowel nieuwe als bestaande collectieve warmtesys-temen worden beperkt. Zo bevat de voorgenomen uitwerking van het Bcwde bevoegdheid voor de ACM om in fase 2 de kosten gedeeltelijk tenormeren op basis van de gemiddelde kosten. Normering zal de kosten-spreiding en het risico op plaatselijk heel hoge tarieven verminderen.Daarnaast bestaat het voornemen om aan de ACM in de lagere regel-geving de mogelijkheid te geven om gegevens uit het uitgewerktkavelplan te gebruiken als basis voor tariefregulering, waarmeegemeenten en verbruikers meer zekerheid krijgen over de toekomstigetarieven.Fase 2 tariefregulering treedt bovendien in werking bij klein koninklijkbesluit. Voorafgaand aan dit besluit zal de uitwerking van de kostengeba-seerde tariefsystematiek in relatie tot het flankerend beleid en deresulterende eindgebruikerskosten moeten worden bezien. Naaraanleiding van het advies van de Afdeling wordt, in aanvulling hieroponder punt iii ingegaan op het instellen van een tarieflimiet om excessiefhoge kosten als gevolg van historisch gegroeide situaties of calamiteitente voorkomen.ii. Nieuwe collectieve warmtevoorzieningen Na inwerkingtreding van het wetsvoorstel worden de tarieven vastgesteldper warmtekavel. Reden hiervoor is het uitgangspunt dat het warmtebe-drijf zijn kosten op de warmtekavel terugverdient. Op die manier moet hetvoor gemeenten inzichtelijk worden of een collectieve warmtevoorziening82Finnish Energy (2023), https://energia.fi/en/statistics/district-heating-statistics83Egüez, A (2021), District heating network ownership and prices: The case of an unregulatednatural monopoly, Utilities Policy 72.84Billerbeck, A. et al (2023) Perception of district heating in the context of price regulation, 202319th International Conference on the European Energy.Tweede Kamer, vergaderjaar 2023–2024, 36 576, nr. 429 het alternatief met de laagste maatschappelijke kosten is,85 wat bijdraagtaan lokaal efficiënte keuzes.86In de toelichting wordt aangegeven dat, hoewel de omvang van de totalemaatschappelijke kosten het uitgangspunt vormt voor de besluitvormingover alternatieven voor aardgas, gemeenten met het oog op draagvlakook de kosten (dat wil zeggen: de tarieven) voor verbruikers zullen latenmeewegen in hun keuze. Daarvoor is inzicht in de kosten essentieel, aldusde toelichting.87 In dat kader dient het aangewezen warmtebedrijf in hetuitgewerkt kavelplan onder meer een indicatie van de kosten van deaanleg, ontwikkeling en exploitatie en een indicatie van de tarieven inverband met de levering van warmte aan verbruikers op te nemen.88 Inhet globaal kavelplan, op basis waarvan het warmtebedrijf wordtaangewezen, dient hiervan een beschrijving op hoofdlijnen te wordengegeven.89De Afdeling onderschrijft dat tijdig en zo volledig mogelijk inzicht in dekosten en de daarmee samenhangende indicatie van de tarieven vanwezenlijk belang is voor de besluitvorming over collectieve warmtevoor-zieningen, aangezien de kosten in overwegende mate bij de aanlegworden bepaald.90 Dit geldt te meer nu de uiteindelijke kostendoorwerken in de tarieven voor de gebonden verbruikers. Met het oog ophet kunnen geven van een realistische indicatie van betaalbare tarieven ishet onder meer noodzakelijk dat alle risico’s en kosten op voorhandduidelijk in beeld worden gebracht. Daaronder vallen het eerderge-noemde vollooprisico, de kosten van (toekomstige) verduurzaming vanwarmtebronnen, maar ook andere financiële randvoorwaarden zoals debeschikbaarheid van diverse noodzakelijke subsidies en garanties. Dat isessentieel voor het college om goede afwegingen te kunnen maken in hetbelang van de (toekomstige) verbruikers.Het is tegelijkertijd echter geen eenvoudige opgave om de juiste infor-matie op het juiste moment beschikbaar te hebben. De toelichting is op ditpunt onvoldoende inzichtelijk, zodat onduidelijk blijft hoe het college dezeinformatie in het belang van (toekomstige) verbruikers moet betrekken bijhet vaststellen van een warmtekavel, het aanwijzen van een warmtebedrijfen het instemmen met een uitgewerkt kavelplan.De Afdeling adviseert in de toelichting meer inzicht te geven in hoe tijdigen zo volledig mogelijk inzicht in de kosten en tarieven in alle fasen vanhet besluitvormingsproces verzekerd wordt, en nader toe te lichten hoehet college deze informatie in het belang van de (toekomstige) verbruikersmoet betrekken bij het vaststellen van een warmtekavel, het aanwijzenvan een warmtebedrijf en het instemmen met een uitgewerkt kavelplan,en de toelichting aldus aan te vullen.Naar aanleiding van het advies van de Afdeling is de toelichtingaangevuld. Voorafgaand aan het vaststellen van een warmtekavel zal eengemeente naar verwachting inventariseren welke mogelijkheden er zijnvoor het ontwikkelen van collectieve warmte zodat zij de omvang van dekavel hierop aan kan passen. Het ligt voor de hand dat gemeenten bij dezeinventarisatie zullen kijken naar verschillende mogelijke combinaties van85Memorie van toelichting, algemeen deel, paragraaf 19.1, «Consultatie».86Memorie van toelichting, algemeen deel, paragraaf 1.2.i, «Transparante en kostengebaseerdetarieven».87Memorie van toelichting, algemeen deel, paragraaf 3.7.3, «Uitgewerkt kavelplan».88Voorgesteld artikel 2.15, tweede lid, onderdelen h en i, van de Wet collectieve warmte.89Voorgesteld artikel 2.5, vijfde lid, onderdeel b, van de Wet collectieve warmte.90Vergelijk ook SiRM, «Tariefregulering warmtebedrijven voor kleinverbruikers, Onderzoek inopdracht van het Ministerie van Economische Zaken en Klimaat», 30 januari 2019.Tweede Kamer, vergaderjaar 2023–2024, 36 576, nr. 430 warmtebronnen, infrastructuur en afzet en de consequenties van dezecombinaties voor de (toekomstige) eindgebruikers in termen vanverschillen in eindgebruikerskosten en emissies.Bij de aanvraag om een aanwijzing zal het warmtebedrijf een globaalkavelplan moeten overleggen. Onderdeel daarvan is een beschrijving ophoofdlijnen van de onderdelen van een uitgewerkt kavelplan en derhalvezal het op hoofdlijnen informatie moeten bevatten over indicatievetarieven. Een aangewezen warmtebedrijf moet vervolgens een uitgewerktkavelplan opstellen met daarin opgenomen een indicatie van kosten entarieven. In lagere regelgeving zal worden opgenomen dat warmtebe-drijven hiervoor een door de ACM vastgesteld format en rekenmodellenmoeten gebruiken. De indicatieve tarieven worden dan onderbouwd metde kostencomponenten waaruit deze zijn opgebouwd en, indien dezebeschikbaar zijn, met de bijbehorende indexatie-indices of openbaremarktcijfers. De tarieven kunnen op deze wijze voorspelbaar meebewegengedurende de periode tussen het vaststellen van het uitgewerkt kavelplanen het doen van een aanbod om aan te sluiten en de leveringsovereen-komsten. Het college kan weigeren met een uitgewerkt kavelplan in testemmen als het deze (indicatie van de) kosten en tarieven maatschap-pelijk onaanvaardbaar acht. Daarnaast zal in lagere regelgeving aan deACM de mogelijkheid worden gegeven om in fase 2 de indicatie van devaste kosten, zoals opgenomen in het uitgewerkt kavelplan, op te nemenals norm in de tariefformule voor de transport- en leveringstarieven.Hiermee komt de indicatie zoals weergegeven in het uitgewerkt kavelplanook tot uiting in de gereguleerde tarieven, wat in ieder geval meerzekerheid biedt over het toekomstige vaste tarief. Ten slotte kunnen depotentiële verbruikers ervoor kiezen om niet op een collectieve warmte-voorziening aan te sluiten, maar een alternatieve duurzame warmteop-lossing te realiseren in de woning of het gebouw.De Wgiw regelt bovendien dat de gemeente de betaalbaarheid moetborgen als zij, naast het aanwijzen van de warmtekavel, ook in hetomgevingsplan opneemt dat het transport van aardgas op termijn wordtbeëindigd en er in het aangewezen gebied een verbod op het gebruik vanfossiele brandstoffen wordt geïntroduceerd (de zogenoemde aanwijsbe-voegdheid). Bij het wijzigen van het omgevingsplan, wat ook plaatsvindtbij uitbreiding of inbreiding van bestaande collectieve warmtevoorzie-ningen, moeten gemeenten inzicht geven in de betaalbaarheid van deverduurzamingsmaatregelen voor de verschillende gebouweigenaren en-gebruikers in de wijk. In het ontwerpBesluit gemeentelijke instrumentenwarmtetransitie worden instructieregels opgenomen ten aanzien vanwanneer het voor het overgrote deel van de wijk betaalbaar is en wanneerdus de aanwijsbevoegdheid ingezet mag worden.Zo is er bij elke volgende stap in de ontwikkeling van een nieuw collectiefwarmtesysteem een beter inzicht in de toekomstige warmtetarieven,alsmede voor gemeenten een optie om bij te sturen.iii. Financiële gevolgen voor verbruikers van tarieven bij bestaandecollectieve warmtesystemen Als gevolg van de overgang naar kostengebaseerde tariefregulering enhet vaststellen van de tarieven per warmtekavel91 zullen de tarieven voorwarmtelevering door bestaande collectieve warmtesystemen naarverwachting sterk van elkaar verschillen en in voorkomende gevallen ookstijgen. Zo zit er tussen de kosten van sommige collectieve warmtesys-91Als gevolg waarvan mogelijkheden van verevening van kosten voor sommige warmtebe-drijven zullen afnemen.Tweede Kamer, vergaderjaar 2023–2024, 36 576, nr. 431 temen met een Warmte Koude Opslag (WKO) als warmtebron een verschilvan factor vijf.92Daar komt bij dat verduurzaming van warmtebronnen met name voorsommige bestaande collectieve warmtesystemen tot hoge kosten kanleiden (zie ook paragraaf 4.b van dit advies). In de toelichting wordtonderkend dat bij bestaande collectieve warmtesystemen excessief hogetarieven inderdaad kunnen voorkomen.93 De toelichting geeft echter geeninzicht in de financiële gevolgen van het wetsvoorstel op dit punt en gaatevenmin in op de vraag of er mogelijkheden zijn om (te) grote verschillenin tarieven te dempen.Met het oog op het publieke belang van de betaalbaarheid van de tarievenen het draagvlak voor collectieve warmte is het noodzakelijk dat detoelichting inzicht geeft in de financiële gevolgen van de voorgesteldewijzigingen van de tariefregulering voor gebonden verbruikers vanbestaande collectieve warmtesystemen. Daarom adviseert de Afdeling detoelichting op dit punt aan te vullen. Zij adviseert daarbij ook in te gaan opde mogelijkheden om (te) grote verschillen in tarieven te dempen.De Afdeling vraagt om inzicht in de financiële gevolgen van de wijzi-gingen in tariefregulering voor verbruikers. In de reactie op het advies vande Afdeling in paragraaf 3, onderdeel a, onder i, is hier voor zovermogelijk op ingegaan. Daarnaast vraagt de Afdeling om in te gaan op demogelijkheden om (te) grote verschillen in tarieven te dempen.Onder de huidige tariefsystematiek op grond van de Warmtewet en onderde tariefsystematiek van fase 1 op grond van het wetsvoorstel, waar nogsteeds een maximaal tarief op basis van de gasreferentie wordt vastge-steld, socialiseren warmtebedrijven binnen hun eigen portfolio vancollectieve warmtesystemen. Hierdoor betalen de verbruikers vangoedkope warmtesystemen mee aan de kosten van duurdere warmtesys-temen. Socialisering binnen een warmtebedrijf is na invoering vankostengebaseerde tariefregulering (fase 2) niet wenselijk. Het biedt alleeneen oplossing voor verbruikers van grote warmtebedrijven met meerderewarmtekavels, en niet voor verbruikers van kleine warmtebedrijven.Daarmee worden grote warmtebedrijven bevoordeeld en kleine, bijvoor-beeld gemeentelijke of coöperatieve warmtebedrijven benadeeld.Bovendien leidt socialisering binnen het warmtebedrijf tot mindertransparantie over de kosten van de collectieve warmtevoorziening op dewarmtekavel, wat relevant is voor de gemeente in haar keuze voorcollectieve warmte.Om excessief hoge tarieven als gevolg van historisch gegroeide situatiesof calamiteiten in een warmtekavel te voorkomen, wordt onderzocht of inhet wetsvoorstel naar aanleiding van de opmerkingen van de Afdeling (eneerder ook van de ACM) de mogelijkheid kan worden opgenomen om eentarieflimiet op te nemen. Een dergelijke bepaling zou betekenis kunnentoekomen als er naar verwachting excessief hoge tarieven zullen ontstaanop bepaalde warmtekavels en het subsidie-instrumentarium onvoldoendeis om dit op te vangen. Dit wordt voor het eerst relevant als fase 2 van detariefregulering in werking is getreden. Omdat het uitgangspunt van dekostengebaseerde tariefregulering is dat warmtebedrijven hun efficiëntekosten en een redelijk rendement kunnen terugverdienen, zal hetaangewezen warmtebedrijf dat te maken krijgt met een dergelijke92TNO, Toezicht op kostengebaseerde tarieven, Review Gegevens Rendementsmonitor,(8 augustus 2023), p. 29, via Review Gegevens Rendementsmonitor (acm.nl).93Memorie van toelichting, algemeen deel, paragraaf 19.7, «Uitvoerings- en handhavingstoetsACM».Tweede Kamer, vergaderjaar 2023–2024, 36 576, nr. 432 tarieflimiet het verschil tussen de tarieflimiet en de door hem berekendemaximumprijs voor de warmtekavel vergoed moeten krijgen. Onderzochtwordt of de financiële middelen voor dergelijke vergoedingen verkregenkunnen worden door een herverdeling van kosten en baten binnen dewarmtesector. De invoering van een dergelijke tarieflimiet zal een notavan wijziging van het wetsvoorstel vergen.Zoals aangegeven in de reactie op het advies van de Afdeling inparagraaf 3, onderdeel a, onder i, wordt in de zomer een brief naar deTweede Kamer gestuurd waarin de probleemanalyse en voorstellen voormogelijke andere oplossingen voor het betaalbaarheidsvraagstuk wordengeschetst.b. Aansluiting op een collectieve warmtevoorziening Volgens het wetsvoorstel moet het aangewezen warmtebedrijf bij eenaanbod aan een gebouweigenaar om te worden aangesloten op eencollectieve warmtevoorziening op duidelijke en begrijpelijke wijzeinformatie verstrekken. Het gaat dan onder meer om een omschrijvingvan de te leveren goederen en diensten door het warmtebedrijf,94 detechnische eisen waaraan de binneninstallatie en de warmtebehoefte vanhet gebouw moeten voldoen en de te verwachten datum waarop delevering zal aanvangen.95Indien het gebouw of de binneninstallatie niet voldoet aan de gesteldeeisen dan bestaat de mogelijkheid dat de verblijfsruimten met de door hetwarmtebedrijf geleverde warmte niet altijd tot 20 graden verwarmdkunnen worden. Volgens de toelichting is dit niet de verantwoordelijkheidvan het warmtebedrijf, maar is de gebouweigenaar verantwoordelijk voorhet voldoen aan deze eisen. Daarom is het volgens de toelichting vanbelang dat het warmtebedrijf duidelijke informatie verstrekt over wat hetwarmtebedrijf aanbiedt en wat de gebouweigenaar zelf moet regelen.96Een gebouweigenaar is dus zelf verantwoordelijk voor een voldoendegeïsoleerde woning volgens de eisen die het warmtebedrijf stelt.97 Alsvoldoende isolatie ontbreekt, kan dat ertoe leiden dat de geleverdewarmte een verblijfsruimte onvoldoende kan verwarmen, met als gevolgdat de verbruiker in de kou komt te zitten.In de toelichting wordt daarmee weliswaar ingegaan op de onderscheidenverantwoordelijkheden van het warmtebedrijf en de gebouweigenaar,maar of eigenaren van slecht geïsoleerde woningen hun eigen verant-woordelijkheid in de praktijk ook altijd zelf kunnen waarmaken (het«doenvermogen») krijgt hierin te weinig aandacht.98 Niet uit te sluiten isdat er ingrijpende inpandige aanpassingen nodig kunnen zijn aan eenwoning, zoals ingrijpende werkzaamheden aan de binneninstallatie of hetverbeteren of aanbrengen van isolerende maatregelen.94Betrekking hebbend op de minimum- en maximumtemperatuur, de soort van de te leverenwarmte en de tarieven.95Voorgesteld artikel 2.24 van de Wet collectieve warmte.96Memorie van toelichting, algemeen deel, paragraaf 3.7.8, «Aansluiten op of afsluiten van eencollectieve warmtevoorziening».97«Gebouweigenaar» wordt in het voorgestelde artikel 1.1 van de Wet collectieve warmtegedefinieerd als: a. eigenaar van een gebouw; b. de eigenaren verenigd in een vereniging vaneigenaars of een daarmee vergelijkbare rechtsvorm in het geval van gedeeld eigendom vaneen gebouw.98Zie in dat verband ook de uitvoerbaarheids- en handhaafbaarheidstoets (hierna: UHT-toets)van de ACM over het wetsvoorstel van 13 juli 2023, p. 5.Tweede Kamer, vergaderjaar 2023–2024, 36 576, nr. 433 Dit doet in het bijzonder de vraag rijzen hoe eigenaren hierin kunnenworden ondersteund. Dit geldt vooral, maar niet uitsluitend, voor definanciële ondersteuning.99 In dat verband dringt zich ook de vraag op ofin de toelichting voldoende rekening is gehouden met verschillen tussengebouweigenaren. Een particuliere eigenaar-bewoner die tegenproblemen aanloopt rond de isolatie van de eigen woning zal bijvoorbeelddoorgaans meer behoefte hebben aan ondersteuning dan een (professio-nele) verhuurder van woningen.De Afdeling adviseert in de toelichting te verduidelijken hoe woningeige-naren kunnen worden ondersteund om woningen voldoende geïsoleerd tekrijgen en te beschikken over een toereikende binneninstallatie.Naar aanleiding van het advies van de Afdeling is in paragraaf 3.7.8 onderde kop «aanbod van het warmtebedrijf» ingegaan op de ondersteuningvan gebouweigenaren ten aanzien van het laten voldoen van het gebouwaan de minimale eisen die noodzakelijk zijn om verblijfsruimten met dedoor het warmtebedrijf geleverde warmte voldoende te kunnenverwarmen. Toegelicht is dat gebouweigenaren voor ondersteuning eenberoep kunnen doen op de diverse informatiebronnen, zoals de websiteverbeterjehuis.nl en de via die website te vinden gemeentelijke energielo-ketten. Voor financiële ondersteuning kunnen gebouweigenaren enbewoners een beroep doen op regelingen als de Investeringssubsidieduurzame energie en energiebesparing (ISDE-regeling) en het warmte-fonds. Daarnaast zal een gemeente in het stakeholdersproces rondom debesluitvorming over de warmtetransitie en een mogelijke keuze voorcollectieve warmte ook goed moeten communiceren over de mogelijkegevolgen voor gebouweigenaren en hen daarbij indien nodig onder-steunen. Op deze wijze zal rekening gehouden kunnen worden met hetverschil in doenvermogen van gebouweigenaren en bewoners.c. Leveringszekerheid en noodvoorzieningen Volgens de toelichting is het bij de levering van warmte noodzakelijk datde continue beschikbaarheid daarvan wordt gewaarborgd.100 Eenaangewezen warmtebedrijf heeft onder meer tot taak op een doelmatigewijze de continuïteit van de levering van warmte zeker te stellen.101Daartoe moet het warmtebedrijf aan een aantal verplichtingen voldoen,zoals het opstellen van een investeringsplan en het indienen van eenleveringszekerheidsrapportage.102Daarnaast voorziet het wetsvoorstel in verschillende maatregelen om bij(dreigende) leveringszekerheidsproblemen te kunnen interveniëren. DeACM kan onder meer een ander dan het warmtebedrijf opdragenmaatregelen te treffen om de levering van warmte zeker te stellen, zoalsde aanwijzing van een noodwarmtebedrijf.103 Ook bevat het wetsvoorsteleen regeling voor de intrekking van de aanwijzing voor een aangewezenwarmtebedrijf dat niet langer in staat is de leveringszekerheid tewaarborgen.104De Afdeling merkt op dat in het wetsvoorstel veel waarde wordt gehechtaan de leveringszekerheid. Gelet daarop is het van belang dat debetrokken overheidsinstanties over adequate bevoegdheden beschikken99Welke subsidiemogelijkheden zijn er?100Voorgesteld artikel 2.17 van de Wet collectieve warmte.101Voorgesteld artikel 2.12, eerste lid, onder e, van de Wet collectieve warmte.102Voorgestelde artikelen 2.16 en 2.17 van de Wet collectieve warmte.103Voorgesteld artikel 9.5 van de Wet collectieve warmte.104Voorgesteld artikel 2.9 van de Wet collectieve warmte.Tweede Kamer, vergaderjaar 2023–2024, 36 576, nr. 434 om tijdig in te kunnen grijpen bij dreigende problemen rond de leveringvan warmte. De in het wetsvoorstel beschreven overheidsbevoegdhedenom te kunnen interveniëren zijn in dat licht bezien alle noodzakelijk. DeAfdeling heeft daarbij nog een tweetal aanvullende opmerkingen.Gelet op het belang om de leveringszekerheid te waarborgen en omadequaat in te kunnen grijpen bij noodsituaties, rijst bij de Afdeling devraag of er in het door het aangewezen warmtebedrijf op te stellenuitgewerkt kavelplan niet ook uitdrukkelijk aandacht zou moeten zijn voorhoe moet worden gehandeld in noodsituaties, in aanvulling op of ternadere invulling van het vereiste dat het uitgewerkt kavelplan eenbeschrijving moet bevatten van de wijze waarop de leveringszekerheid zalworden verzekerd.105Ten aanzien van de mogelijkheid om een noodwarmtebedrijf aan tewijzen106 kunnen volgens de toelichting de karakteristieken en situaties bijcollectieve warmtesystemen dermate verschillend zijn dat het nietmogelijk is om voor de borging van de leveringszekerheid bij voorbaatéén geschikte partij te benoemen.107 De Afdeling vindt nu nietovertuigend gemotiveerd waarom het niet mogelijk zou zijn omgemeenten en de ACM van tevoren meer duidelijkheid te bieden over eenof meer noodwarmtebedrijven waarop kan worden teruggevallen in gevalvan een noodsituatie. Duidelijkheid vooraf zou juist belangrijke toege-voegde waarde bieden voor noodsituaties, waarin tijdverlies bij hetzoeken naar een noodwarmtebedrijf erg vervelend kan uitpakken voor deverbruikers die afhankelijk zijn van de levering van warmte van een inproblemen gekomen warmtebedrijf.De Afdeling adviseert het voorstel op voormelde punten aan te passen.Op grond van artikel 2.15, tweede lid, onderdeel a, is het aangewezenwarmtebedrijf verplicht om in het uitgewerkt kavelplan te beschrijven opwelke wijze de leveringszekerheid zal worden verzekerd. Het voornemen isin een algemene maatregel van bestuur (het Bcw) die op grond van hetelfde lid van dat artikel zal worden vastgesteld deze verplichting nader inte vullen in die zin dat het aangewezen warmtebedrijf in dat gevaltenminste de maatregelen beschrijft die ingezet kunnen worden indien deleveringszekerheid acuut in gevaar is en aangeeft welke partijeningeschakeld kunnen worden indien de leveringszekerheid niet meer kanworden geborgd door het aangewezen warmtebedrijf. Hier gaat het onderandere om het mogelijk in te zetten noodwarmtebedrijf.De Minister is voornemens het aangewezen warmtebedrijf dezeverplichting op te leggen omdat dit warmtebedrijf bij uitstek beschikt overde locatie- en situatie-specifieke kennis die hiervoor nodig is. Met dezetoevoeging wordt ook het risico voorkomen op te veel tijdverlies bij hetzoeken naar een noodwarmtebedrijf in het kader van de bevoegdheid vande ACM op grond van artikel 9.5, vijfde lid. De ACM kan bij de toepassingvan deze bevoegdheid gebruik maken van de door het aangewezenwarmtebedrijf verstrekte informatie in het uitgewerkt kavelplan.Het voorgaande is nader toegelicht in paragraaf 3.7.3 en 3.7.5 van detoelichting.105Voorgesteld artikel 2.15, tweede lid, onder a, van de Wet collectieve warmte.106De ACM heeft in het kader van de UHT-toets aangegeven dat er van tevoren een keuze zoumoeten worden gemaakt ten aanzien van de aan te wijzen noodwarmteleverancier(s).107De ACM heeft in het kader van de UHT-toets aangegeven dat er van tevoren een keuze zoumoeten worden gemaakt ten aanzien van de aan te wijzen noodwarmteleverancier(s).Tweede Kamer, vergaderjaar 2023–2024, 36 576, nr. 435 4. Normen voor uitstoot van broeikasgassen en ontheffingen Het vaststellen van normen voor de uitstoot van broeikasgassen en demogelijkheid om een ontheffing te verkrijgen van deze normen raakt aanzowel de duurzaamheidsopgave als de tarieven. Het is belangrijk dat hetwetsvoorstel op hoofdlijnen aangeeft welke keuzes hierover wordengemaakt.a. Normen voor uitstoot van broeikasgassen Met het wetvoorstel wordt volgens de toelichting beoogd warmtebe-drijven te verplichten om te voldoen aan een (haalbaar) reductiepad voorverduurzaming door het instellen van een prestatienorm voor demaximale uitstoot van broeikasgassen per warmtekavel. Een jaarlijksreductiepad biedt volgens de toelichting duidelijkheid over de ontwik-keling in de verduurzaming die door het warmtebedrijf wordt verwacht.108De verduurzamingsnorm moet als prikkel fungeren voor warmtebedrijvenom over te stappen van (deels) fossiele warmteproductie naarbroeikasgas-neutrale en hernieuwbare warmtebronnen. De normeringbiedt volgens de toelichting tegelijk de ruimte om rekening te houden metinvesteringsmomenten en de lokale situatie.109Het waarborgen van de duurzaamheid van de collectieve warmtevoor-ziening is een structureel en wezenlijk element van het wetsvoorstel. Ditkomt bijvoorbeeld tot uitdrukking in de formulering van de taken van hetwarmtebedrijf.110 Voor warmtebedrijven is het dus met het oog op tenemen investeringsbeslissingen van belang tijdig te weten aan welkeuitstootnormen op welk moment moet worden voldaan. Ook voor depositie van de gebonden verbruikers is duidelijkheid over de uitstoot-normen van belang, bezien ook in het licht van de voorgestelde wijzigingvan de regeling van de tarieven. De kosten van verduurzaming van eenwarmtebron zullen immers worden doorberekend in de tarieven voorwarmtelevering.Het wetsvoorstel bevat nu alleen een grondslag om bij of krachtensalgemene maatregel van bestuur regels te stellen over de gemiddeldetoegestane uitstoot van broeikasgassen ten gevolge van de levering vanwarmte aan verbruikers door een aangewezen warmtebedrijf in eenwarmtekavel alsmede voor de wijze waarop de uitstoot van broeikas-gassen wordt berekend en vastgesteld. Een aangewezen warmtebedrijfmag ten gevolge van de levering van warmte aan verbruikers niet meerbroeikasgassen uitstoten dan deze bij of krachtens algemene maatregelvan bestuur te bepalen normen.111 Het wetsvoorstel geeft verder geenkaders voor de toegestane uitstoot van broeikasgassen, zoals welkeafwegingscriteria aan de te stellen prestatienormen ten grondslag zullenliggen, voor welke fasering bij het stellen van uitstootnormen kan wordengekozen en of deze bijvoorbeeld bandbreedtes kunnen bevatten. Ook isniet duidelijk of er bij de normering onderscheid zal worden gemaakttussen nieuwe en bestaande collectieve warmtesystemen, hetgeen gelet108Memorie van toelichting, algemeen deel, paragraaf 3.7.7, «De uitstoot van broeikasgassen».109Memorie van toelichting, algemeen deel, paragraaf 1.2, «Belangrijkste voorstellen van hetwetsvoorstel».110Voorgesteld artikel 2.12, eerste lid, onder g, van de Wet collectieve warmte voor collectievewarmtevoorzieningen en voorgesteld artikel 3.6, eerste lid, onder g, van de Wet collectievewarmte voor kleine collectieve warmtesystemen.111Voorgesteld artikel 2.20 van de Wet collectieve warmte. Voorgesteld artikel 3.7 van de Wetcollectieve warmte verklaart dit artikel van overeenkomstige toepassing op kleine collectievewarmtesystemen.Tweede Kamer, vergaderjaar 2023–2024, 36 576, nr. 436 op de verschillende kenmerken van deze netten wel voor de hand kanliggen. 112Een en ander maakt dat op dit moment onvoldoende kan wordenbeoordeeld in hoeverre normen zullen worden gesteld die enerzijdsvoldoende recht doen aan de duurzaamheidsopgaven en anderzijdswarmtebedrijven in staat stellen om tegen voldoende aantrekkelijketarieven warmte te leveren.De Afdeling adviseert het wetsvoorstel aan te passen, in die zin dat degedelegeerde bevoegdheid voor het stellen van normen voor de uitstootvan broeikasgassen nader wordt geconcretiseerd en begrensd.Alvorens in te gaan op een nadere begrenzing en concretisering van dedelegatiegrondslag in artikel 2.20, eerste lid, merkt de Minister op dat dekeuze voor normstelling bij of krachtens algemene maatregel van bestuurals voordeel heeft dat noodzakelijke aanpassingen nog op een latertijdstip en flexibeler doorgevoerd kunnen worden. Op dit moment zijn denormen in het Bcw voorzien tot 2035. Zo is er bijvoorbeeld niet voorgekozen de normen tot het jaar 2050 (het jaar waarvoor is voorzien datcollectieve warmte volledig broeikasgassen-vrij moet zijn) al vast teleggen. Belangrijkste overweging daarbij is dat het transitiepad naarduurzame warmtebronnen afhankelijk is van veel externe factoren die nunog niet exact te voorspellen zijn. Daarbij speelt tevens dat er nog geenpolitieke beslissing is genomen over het nationale klimaatdoel voor 2040,terwijl dit doel ook dient als basis voor het vaststellen van de broeikasgas-sennormering op grond van dit wetsvoorstel. Het voornemen is om rondhet jaar 2030 de nu tot 2035 lopende reeks te verlengen, waarbij eerst eenevaluatie zal worden gedaan ten aanzien van onder meer de haalbaarheiden effecten van de voorgestelde normstelling.Naar aanleiding van het advies van Afdeling is de delegatiegrondslagnader ingekaderd. Allereerst is de fasering verduidelijkt door «jaarlijks»toe te voegen aan artikel 2.20, eerste lid, waardoor de normen voortoegestane uitstoot jaarlijks variëren. Ook is aangegeven dat er geensprake is van een bandbreedte door in artikel 2.20, tweede lid, voor teschrijven dat de normering bestaat uit een exact getal. In artikel 2.20,derde lid, is verder opgenomen dat de normering elke vijf jaar wordtgeëvalueerd. Daarbij zal in het licht van Europese en nationale regel-geving in ieder geval worden gekeken naar de effecten van de normeringop de kosten, het investeringspotentieel en de technische haalbaarheid.De Minister erkent de verschillen tussen de bestaande en nieuwecollectieve warmtevoorzieningen en heeft daarom voor nieuwe collectievewarmtevoorzieningen reeds een strengere controle aan de poortingesteld. Warmtebedrijven moeten immers bij de aanwijzing laten ziendat de taak van duurzaamheid naar behoren kan worden uitgevoerd. Methet oog op de verschillen tussen bestaande en nieuwe collectievewarmtevoorzieningen wordt in artikel 2.20, eerste lid, in de mogelijkheidvoorzien voor bestaande collectieve warmtevoorzieningen een alterna-tieve normering vast te stellen.b. Ontheffingen Het wetsvoorstel voorziet in tijdelijke ontheffingsmogelijkheden.113 DeACM krijgt de bevoegdheid om op aanvraag van een aangewezenwarmtebedrijf een ontheffing te verlenen van de uitstootnormen, indien112De ACM heeft in de UHT-toets aanbevolen nieuwe warmteproductie zo veel mogelijk directduurzaam te maken.113Voorgesteld artikel 2.21 van de Wet collectieve warmte en, voor kleine collectieve warmtesys-temen, voorgesteld artikel 3.10 van de Wet collectieve warmte.Tweede Kamer, vergaderjaar 2023–2024, 36 576, nr. 437 dat bijdraagt aan de ontwikkeling van een nieuwe duurzame warmtebronom nieuwe aansluitingen van warmte te voorzien. Het kan immersvoorkomen dat er niet altijd direct voldoende aansluitingen kunnenworden gerealiseerd om een duurzame warmtebron rendabel te kunnenexploiteren.114 De ontheffing is tijdelijk omdat er op enig momentvoldoende aansluitingen zullen zijn gerealiseerd om de duurzamewarmtebron in gebruik te stellen.Het warmtebedrijf moet de tijdelijkheid van de eigen situatie in hetinvesteringsplan aantonen.115 Ook kan de ACM een tijdelijke ontheffingverlenen voor een ten tijde van de inwerkingtreding van de (voorgestelde)Wet collectieve warmte bestaande collectieve warmtevoorziening dieafhankelijk is van een niet-duurzame warmtebron die de collectievewarmtevoorziening voor een groot deel van warmte voorziet.Volgens de toelichting zal het voor bepaalde collectieve warmtesystementechnisch bijzonder moeilijk zijn (en daarmee leiden tot disproportioneelhoge kosten) om op afzienbare termijn een duurzame warmtebron in denabijheid te ontwikkelen. Dit kan vooral het geval zijn voor bestaande –veelal kleinere – warmtesystemen op basis van een collectieve aardgas-ketel of minder efficiënte WKO-systemen met een pieklastketel opaardgas.116De gedachte achter het vereiste van de tijdelijkheid van de ontheffing iskennelijk dat warmtebedrijven ook in die gevallen verduurzaming vanwarmtebronnen (tegen een aanvaardbare prijs) steeds tijdig waar kunnenmaken. Het is de Afdeling op basis van de toelichting echter niet duidelijkwaarop deze aanname is gebaseerd.Zo wordt de mogelijkheid geschetst van een verlaging van de aanvoer-temperatuur of aanpassingen in de binneninstallaties en isolatie vangebouwen.117 Echter, als elk gebouw al voldoende kan worden geïsoleerd(wat in oudere gebouwen lastig kan zijn) kan de benodigde afgiftetempe-ratuur pas omlaag als elk gebouw ook daadwerkelijk voldoende geïso-leerd is. Dit vergt tijd en kan gepaard gaan met hoge kosten.118Ook blijkt uit onderzoek dat het gebruik van bioenergie (met name houtigebiomassa) voor het behalen van duurzaamheidsnormen door bestaandecollectieve warmtesystemen van groot belang is.119 Besloten is inmiddelsechter het gebruik van houtige biogrondstoffen (biomassa) af te bouwen.Er zijn daarnaast weinig geschikte alternatieven, zodat het lastiger wordtom aan te stellen uitstootnormen te voldoen.120Voor zover toekomstige technische innovaties van belang zijn omverduurzaming in alle gevallen mogelijk te maken, merkt de Afdeling opdat het van belang is dat de toelichting daarop in gaat. Daarbij dient ookhet scenario te worden betrokken dat deze innovaties uitblijven of niettijdig van de grond komen.De Afdeling adviseert in het licht van het voorgaande nader te motiverendat verduurzaming van een warmtebron in alle gevallen mogelijk is endaarmee de motivering van het vereiste van tijdelijkheid van de ontheffing114Tijdens die fase kunnen bijvoorbeeld tijdelijk mobiele gasketels nodig zijn.115Memorie van toelichting, algemeen deel, paragraaf 3.7.7, «De uitstoot van broeikasgassen».116Memorie van toelichting, algemeen deel, paragraaf 3.7.7, «De uitstoot van broeikasgassen».117Memorie van toelichting, algemeen deel, paragraaf 3.7.7, «De uitstoot van broeikasgassen».118Greenvis, Onderzoek aanscherping CO2-normen in de Wet collectieve warmte (2022), p. 23.119Greenvis, Inventarisatie duurzaamheid warmtenetten, Normstelling CO2-emissie Wetcollectieve warmtevoorziening (2020), p. 4–5.120Greenvis, Onderzoek aanscherping CO2-normen in de Wet collectieve warmte (2022), p. 22.Tweede Kamer, vergaderjaar 2023–2024, 36 576, nr. 438 aan te vullen. Wanneer de conclusie is dat aannemelijk is dat verduur-zaming van een warmtebron niet in alle gevallen mogelijk zal zijn, danmoet de vraag onder ogen worden gezien of in het wetsvoorstel hiervoorniet een voorziening zou moeten worden getroffen.121De Afdeling adviseert de toelichting aan te vullen en zo nodig hetwetsvoorstel aan te passen.Collectieve warmtesystemen worden gezien als één van de kansrijkeroutes naar een fossielvrije verwarming van de gebouwde omgeving. Eenbelangrijke voorwaarde is dat deze collectieve warmtesystemen dan ookgeleidelijk verduurzamen. Deze verduurzaming wordt geborgd door debroeikasgassennormering. De hoogte van de jaarlijkse norm waaraan delevering van warmte moet voldoen wordt bij of krachtens algemenemaatregel van bestuur vastgesteld (het Bcw). Datzelfde geldt voor de tehanteren rekenmethode waarmee moet worden berekend hoeveelbroeikassengassen-emissie gepaard gaat met de levering van warmte. Bijhet voorbereiden van de genoemde invulling hebben stakeholders geenfundamentele bezwaren aangedragen waaruit blijkt dat de combinatie vande voorgenomen normstelling en rekenmethode in combinatie met eenontheffing op hoofdlijnen, structureel technisch onhaalbaar zouden zijn ofstructureel tot disproportioneel hoge kosten zouden leiden. Wel is naarvoren gekomen dat in de uitwerking van de ontheffing alleen disproporti-onele kosten als ontheffingsgrond niet voldoende zijn. Zo zijn warmtebe-drijven bijvoorbeeld ook afhankelijk van vergunningsprocedures ofaansluitingen op het elektriciteitsnet.Naar aanleiding van advies van de Afdeling en gesprekken met stake-holders zijn de artikelen 2.21 en 3.10 gewijzigd. Ontheffing van deduurzaamheidsnormen kan worden verleend in het geval een warmtebe-drijf niet kan voldoen aan deze normen doordat de realisatie van eennieuwe duurzame warmtebron niet uitvoerbaar is. De nadere invulling vandeze ontheffingsgrond wordt uitgewerkt in het Bcw.Verduurzaming kan bijvoorbeeld onmogelijk zijn indien de vervanging vaneen gasmotor als warmtebron door een warmtepomp in de praktijk nietkan omdat de warmtepomp vanwege netcongestie geen aansluiting kankrijgen op het elektriciteitsnet. In een dergelijke situatie heeft hetwarmtebedrijf geen of zeer beperkte mogelijkheden om het proces terverduurzaming van zijn warmtelevering te versnellen. In het wetsvoorstelis geregeld dat de ontheffingstermijn wordt vastgesteld door de ACM. Inde toelichting is verder verduidelijkt dat het voor de hand ligt dat de ACMbij het vaststellen van deze termijn rekening houdt met de tijd die naarverwachting nodig is voor de verduurzaming van de warmtebronnen ofhet collectieve warmtesysteem en aanverwante externe afhankelijkheden.Ook is naar aanleiding van het advies van de Afdeling de mogelijkheidopgenomen voor de ACM om de ontheffing te verlengen. De ACM kanwanneer na het verlenen van een ontheffing blijkt dat meer tijd nodig is,op aanvraag de gestelde termijn verlengen. In het Bcw zullen devoorwaarden waaronder een aanvraag om verlenging van de periodewaarvoor een ontheffing is verleend wordt ingewilligd, nader wordenuitgewerkt.121Zie voor een suggestie de UHT-toets over het wetsvoorstel van de ACM van 23 juli 2023,p. 13.Tweede Kamer, vergaderjaar 2023–2024, 36 576, nr. 439 5. De procedure voor de aanwijzing of de ontheffing Het voorstel verbiedt warmtebedrijven om zonder aanwijzing warmte tetransporteren en te leveren en warmtetransportbeheerders om zonderaanwijzing warmte te transporteren binnen een warmtekavel.122 Warmte-bedrijven die kleine collectieve warmtesystemen willen exploiterenkunnen een ontheffing aanvragen van dit verbod.123 Hierna wordtingegaan op de wijze waarop een aanwijzing of ontheffing wordt verleenden het belang van het waarborgen van gelijke kansen van potentieelgeïnteresseerde partijen hierbij. Ook wordt ingegaan op de bundeling vanrelevante bezwaar- en beroepsprocedures in relatie tot effectieverechtsbescherming.a. «Eerst-komt-eerst-maalt»-systematiek expliciet maken In de toelichting staat dat het verlenen van een aanwijzing aan eenwarmtebedrijf of warmtetransportbeheerder in beginsel op basis van deverdeelsystematiek «eerst-komt-eerst-maalt» plaatsvindt. Volgens dezesystematiek krijgt het eerste bedrijf dat een aanvraag indient envervolgens aan alle criteria voldoet de aanwijzing voor de warmtekavel.124Dit geldt niet voor de aanwijzing van een warmtebedrijf gedurende deingroeiperiode zonder publiek meerderheidsbelang. Daarvoor is voorzienin besluitvorming op basis van rangschikkingscriteria bij meerdereaanvragen voor hetzelfde warmtekavel.125Ten aanzien van de ontheffingen voor kleine collectieve warmtesystemenlijkt de systematiek eveneens neer te komen op «eerst-komt-eerst-maalt»indien er meerdere geïnteresseerde partijen zouden zijn voor eenzelfdeproject of gebied. Een ontheffing wordt immers verleend na eeningediende aanvraag daartoe.126De «eerst-komt-eerst-maalt»-systematiek komt nu niet tot uitdrukking inde tekst van het voorstel. De Afdeling adviseert hierin alsnog te voorzienen het wetsvoorstel aan te passen.Naar aanleiding van het advies heeft de Minister artikel 2.5 gewijzigdwaardoor in het artikel tot uitdrukking komt dat het college de aanvraagop volgorde van ontvangst beoordeelt. De Minister hecht eraan tebenadrukken dat het zeer onwaarschijnlijk is dat er meerdere aanvrageningediend zullen worden om aangewezen te worden op grond vanartikel 2.5, eerste lid (zie ook de reactie op punt 5b van dit advies). Zobezien zal deze bepaling naar verwachting in de praktijk geen betekenishebben. Ook wil de Minister opmerken dat de in artikel 2.4 opgenomeninventarisatieprocedure in het wetsvoorstel is opgenomen zodatgemeenten gedurende de ingroeiperiode binnen afzienbare tijdhelderheid kunnen verkrijgen over de vraag of een warmtebedrijf met eenpubliek meerderheidsbelang of een warmtegemeenschap beschikbaar isof dat het meer in de rede ligt de aanwijzingsprocedure opgenomen inartikel 2.7 te starten. Na afloop van de ingroeiperiode komt aan artikel 2.4feitelijk geen betekenis meer toe waardoor artikel 2.4 dan ook kan komente vervallen.122Voorgesteld artikel 1.2, eerste lid, van de Wet collectieve warmte. Zie tevens voorgesteldartikel 2.7 van de Wet collectieve warmte voor de aanwijzing van een warmtebedrijf zonderpubliek meerderheidsbelang gedurende de ingroeiperiode.123Voorgesteld artikel 3.1, eerste lid, van de Wet collectieve warmte.124Memorie van toelichting, algemeen deel, paragraaf 3.5.6, «Aanwijzing van warmtebedrijf meteen publiek meerderheidsbelang of een warmtegemeenschap», en paragraaf 6.1.2,«Aanwijzing».125Voorgesteld artikel 2.7, zevende lid, van de Wet collectieve warmte.126Voorgesteld artikel 3.1, eerste lid, van de Wet collectieve warmte.Tweede Kamer, vergaderjaar 2023–2024, 36 576, nr. 440 De Minister heeft artikel 3,1, eerste lid en 5.1, eerste lid, niet op dezelfdegewijzigd als artikel 2.5, eerste lid, omdat uit de systematiek vanartikel 3.1, eerste lid, en 5.1, eerste lid, reeds volgt dat indien eenaanvraag wordt ingediend, deze als eerste zal worden beoordeeld. Wel isde toelichting op artikel 3.1 en 5.1 op dit punt aangevuld. Anders dan bijcollectieve warmtevoorzieningen (zie vorige alinea) is geen inventarisatie-procedure (artikel 2.4) voorgesteld. Er geldt dan ook niet een termijnwaarbinnen een aanvraag ingediend moet worden op straffe van hetbuiten behandeling laten van een aanvraag die te laat is ingediend.Artikel 10, tweede lid, van de Elektriciteitswet 1998, artikel 2, eerste lid,van de Gaswet en artikel 3.2, eerste lid, van de Energiewet die deaanwijzing regelt van respectievelijk de netbeheerder van het landelijkhoogspanningsnet, netbeheerder van het landelijk gastransportnet ensysteembeheerder bevatten een vergelijkbare regeling. Ook in dezeregelingen is niet bepaald dat een aanvraag op volgorde van ontvangstbeoordeeld zal worden.b. Gelijke kansen potentieel geïnteresseerde partijen Met de verleende aanwijzing of ontheffing ontstaat een uitsluitend rechtvoor warmtelevering en warmtetransport voor het bedrijf waaraan deaanwijzing of ontheffing is verleend. De toelichting stelt dat niet aanne-melijk is dat twee of meer bedrijven een aanvraag voor hetzelfdewarmtekavel zouden willen indienen. Tegelijkertijd wordt dit niet nadertoegelicht en lijkt niet te worden uitgesloten dat deze situatie zich zalkunnen voordoen.127 Vanuit het perspectief van de aanbieders van eenwarmtevoorziening, is het in die situatie van belang dat potentieelgeïnteresseerde partijen over gelijke kansen beschikken om de aanwijzingof ontheffing te verkrijgen.De toelichting geeft aan dat het aanbestedingsrecht niet van toepassing isop de verlening.128 De toelichting bespreekt niet in hoeverre sprake is vaneen vergunningstelsel, en of is voldaan aan de vereisten die de Diensten-richtlijn daaraan stelt. Zowel voor een concessieopdracht,129 als voor eenvergunning waarop de Dienstenrichtlijn van toepassing is, moetengemeenten potentieel geïnteresseerde partijen gelijke kansen bieden bijhet verkrijgen van het recht om diensten te leveren in verband met eencollectieve warmtevoorziening.Zoals de toelichting tevens onderkent, is de Dienstenrichtlijn vantoepassing op het transport en de levering van warmte.130 Weliswaarbiedt een aantal bepalingen van deze richtlijn de mogelijkheid omrekening te houden met de specifieke aard van diensten van algemeen127De keuze voor een bepaalde verdeelsystematiek («eerst-komt-eerst-maalt») wijst erop dat erbehoefte is om in bepaalde situaties een selectie te kunnen maken. Zie de memorie vantoelichting, algemeen deel, paragraaf 3.5.6, «Aanwijzing van warmtebedrijf met een publiekmeerderheidsbelang of een warmtegemeenschap».128Memorie van toelichting, algemeen deel, paragraaf 17.1.4, «Aanwijzing van een warmtebe-drijf en warmtetransportbeheerder». Daarbij lijkt vooral van belang te zijn dat een overeen-komst ontbreekt (in de zin van artikel 1.1 van de Aanbestedingswet 2012) indien een bedrijfgeen enkele vrijheid heeft om een door de overheid verstrekte opdracht al dan niet uit tevoeren of om het op haar diensten toe te passen tarief te bepalen, zie HvJEG 19 april 2007,zaak C-295/05, Asemfo, ECLI:EU:C:2007:227, punt 54.129Waarop het aanbestedingsrecht van toepassing is.130Het wetsvoorstel voorziet (juist) niet in de liberalisering van bepaalde diensten of deprivatisering van openbare dienstverrichtende entiteiten, zie artikel 1, tweede lid, van deDienstenrichtlijn. Verder merkt overweging 8 van de considerans van de Dienstenrichtlijn opdat zij alleen van toepassing is voor zover de activiteit openstaat voor concurrentie. Dit zietechter enkel op voorbehouden ten aanzien van bepaalde (publieke) ondernemingen die albestonden vóór de inwerkingtreding van de Dienstenrichtlijn, zie HvJEU 7 november 2018,zaak C-171/17, Commissie/Hongarije, ECLI:EU:C:2018:881, punten 42 en 43.Tweede Kamer, vergaderjaar 2023–2024, 36 576, nr. 441 economisch belang. Dit betekent echter niet dat dergelijke diensten zijnuitgezonderd van het toepassingsbereik van de Dienstenrichtlijn.131 Er issprake van een vergunningstelsel indien op een dienstverrichter deverplichting rust om bij een bevoegde instantie stappen te ondernementer verkrijging van een formele of stilzwijgende beslissing over detoegang tot of de uitoefening van een dienstenactiviteit.132 De bovenge-noemde aanwijzingen en ontheffingen lijken in elk geval te voldoen aandeze omschrijving.Indien sprake is van een vergunningstelsel in de zin van de Diensten-richtlijn, moet een aantal vereisten in acht worden genomen. Dit betreft devoorwaarden voor het instellen van een vergunningstelsel, de vergun-ningscriteria, de vergunningsduur en procedurele eisen.133 Er geldenspecifieke voorschriften indien sprake is van een schaarse vergunninggelet op de beschikbare natuurlijke hulpbronnen of de bruikbaretechnische mogelijkheden.134 Daarvan lijkt bij collectieve warmtesys-temen sprake te zijn omdat de keuze voor een uitsluitend recht verbandhoudt met het aantal (gelijktijdig) beschikbare natuurlijke hulpbronnen ofde bruikbare technische mogelijkheden.135Uit het voorgaande volgt dat de vergunningsprocedure moet voldoen aande beginselen van gelijkheid, transparantie en onpartijdigheid en dat inbeginsel een selectieprocedure met ruimte voor mededinging moetworden gevolgd.136Het is van belang om te voorkomen dat mededinging bij de selectievolledig is uitgesloten en de procedure feitelijk is toegesneden op éénbedrijf. De procedure voor de aanwijzing van een warmtebedrijf bevathiertoe in elk geval de wettelijke waarborg van publicatie van hetvoornemen om warmtebedrijven gelegenheid te geven een aanvraag in tedienen om aangewezen te worden als warmtebedrijf binnen eenwarmtekavel.137De toepassing van de verdeelsystematiek «eerst-komt-eerst-maalt»138benadrukt het belang dat geïnteresseerde warmtebedrijven een gelijkekans hebben om een aanvraag in te dienen. Dit roept wel de vraag op hoede door de ACM te verrichten toets zich daartoe verhoudt. Beschikt zijover voldoende capaciteit om zo nodig meerdere warmtebedrijventegelijkertijd te onderzoeken?139Voor de aanwijzing van de warmtetransportbeheerder geldt dat dezewordt verleend naar aanleiding van een concrete aanvraag. Hetzelfde131Zie artikel 1, derde lid, Dienstenrichtlijn en HvJEU 7 november 2018, zaak C-171/17,Commissie/Hongarije, ECLI:EU:C:2018:881, punt 62.132Artikel 4, onder punt 6, van de Dienstenrichtlijn.133Artikelen 9 t/m 11 van de Dienstenrichtlijn.134Artikel 12 van de Dienstenrichtlijn.135Zie ook de memorie van toelichting, algemeen deel, paragraaf 1.1, «Kenmerken vancollectieve warmte».136Dit volgt uit eerdergenoemde bepalingen van de Dienstenrichtlijn inzake vergunningstelsels.Opgemerkt wordt dat, ook indien sprake zou zijn van kunstmatige schaarste, het vereiste vaneen selectieprocedure met ruimte voor mededinging (reeds) lijkt voort te vloeien uit devereisten van gelijkheid, transparantie en onpartijdigheid, neergelegd in artikelen 10 en 13van de Dienstenrichtlijn. Zie de conclusie van advocaat-generaal Widdershoven van 25 mei2016, ECLI:NL:RVS:2016:1421, punt 3.10. Zie voor het van toepassing zijn van de genoemdebeginselen in een situatie die wordt beheerst door het vrij verkeer van diensten het arrestHvJEU 14 november 2013, zaak C-221/12, Belgacom, ECLI:EU:C:2013:736, punt 28. Zie voortsABRvS 2 november 2016, Vlaardingen, ECLI:NL:RVS:2016:2927, punten 8, 11.1, 11.2 en 12. Uitdeze uitspraak blijkt tevens dat een verdeling op basis van een «eerst-komt-eerst-maalt»-systematiek in beginsel een toegestane vorm van verdeling is.137Voorgesteld artikel 2.4, eerste lid, van de Wet collectieve warmte.138Zie ook paragraaf 5.a van dit advies.139Voorgesteld artikel 2.5, derde lid, van de Wet collectieve warmte.Tweede Kamer, vergaderjaar 2023–2024, 36 576, nr. 442 geldt ten aanzien van de in het voorstel geregelde ontheffingen voorkleine collectieve warmtesystemen140. In die situatie lijkt er geen gelijkekans te zijn voor eventuele andere geïnteresseerden voor hetzelfdeproject.Uit de toelichting blijkt niet dat uitgesloten is dat er meer dan ééngeïnteresseerde is en/of op welke wijze wordt voldaan aan de hierbovengenoemde vereisten.141Tot slot moet er ook voor worden gewaakt dat een gemeente bij devaststelling van de warmtekavel eenzijdig overleg voert met één poten-tieel geïnteresseerd warmtebedrijf, voor zover dit ertoe zou leiden dat nietlanger sprake is van een gelijk speelveld omdat dit bedrijf in de aanwij-zingsprocedure een belangrijke kennisvoorsprong krijgt. Hetzelfde geldtvoor het maken van bestuurlijke keuzes in de lokale warmtetransitiewaarmee al wordt voorgesorteerd op de keuze van één bepaalde partij. Zozal bij de vaststelling van de warmtekavel moeten worden voorkomen datdit reeds wordt afgestemd op de exploitatiemogelijkheden van één partij.Bijvoorbeeld omdat dit kavel ligt naast een warmtekavel142 met een reedsaangewezen warmtebedrijf. De genoemde beginselen maken ook dat hetcollege na de aanwijzing niet zomaar de aanwijzingsvoorwaarden of dekavelomvang kan aanpassen.143De Afdeling adviseert om in de toelichting in te gaan op de vraag inhoeverre sprake is van een vergunningstelsel (betreffende schaarserechten), of in dat geval is voldaan aan de vereisten die de Diensten-richtlijn daaraan stelt, en op welke wijze is gewaarborgd dat devaststelling van een warmtekavel en de aanwijzing van een warmtebedrijfof het verlenen van een ontheffing, alsmede de wijziging van eenwarmtekavel, de aanwijzing of de ontheffing in overeenstemming is metde beginselen van gelijkheid, transparantie en onpartijdigheid, en zonodig het wetsvoorstel aan te passen.Meerdere geïnteresseerde partijen voor aanwijzing op grond vanartikel 2.5De Afdeling merkt in haar advies op dat de toelichting stelt dat nietaannemelijk is dat twee of meer bedrijven op grond van artikel 2.5 eenaanvraag voor hetzelfde warmtekavel zouden willen indienen, maar datdit niet nader toegelicht wordt terwijl niet uitgesloten lijkt te worden datdeze situatie zich zal kunnen voordoen.Naar aanleiding van deze opmerking is in paragraaf 3.5.6 nader gemoti-veerd waarom niet aannemelijk is dat er twee of meer partijen zich zullenmelden. Toegelicht is dat warmtebedrijven met een publiek meerderheids-belang veelal een regionale of provinciale schaal zullen hebben en metname actief zullen worden in het geografische gebied waar ook deaandeelhouders van het warmtebedrijf zich bevinden. Door als warmtebe-drijf met een publiek meerderheidsbelang actief te worden in hetverzorgingsgebied van een ander warmtebedrijf wordt het beoogdepublieke belang niet voldoende gediend. Er is een grote samenhangtussen bestuurlijke keuzes in de lokale warmtetransitie en bedrijfsecono-mische overwegingen van het aangewezen warmtebedrijf. Ook is140Voorgesteld artikel 3.1, eerste lid, van de Wet collectieve warmte.141Ten aanzien van bijvoorbeeld de aanwijzing van de warmtetransportbeheerder geeft detoelichting weliswaar aan dat er sprake zal zijn van «slechts weinig ondernemingen» (zie dememorie van toelichting, algemeen deel, paragraaf 6.1.2, «Aanwijzing»), maar dit impliceert,evenals de verdelingssystematiek «eerst-komt-eerst-maalt», dat er potentieel meerdereondernemingen zijn.142Voorafgaand aan de aanvraag en aanwijzing van het warmtebedrijf.143Vergelijk memorie van toelichting, algemeen deel, paragraaf 3.5.1, «Keuze aanwijzing».Tweede Kamer, vergaderjaar 2023–2024, 36 576, nr. 443 concurrentie tussen een warmtebedrijf met een publiek meerderheids-belang en een warmtegemeenschap onwaarschijnlijk. In de eerste plaatsomdat warmtegemeenschappen veelal een beperkte omvang zullenhebben en om die reden veelal onder het regime van kleine collectievewarmtesystemen zullen vallen. In het geval een warmtegemeenschap eencollectieve warmtevoorziening zal willen ontwikkelen voor een specifiekgebied, ligt het niet in de lijn der verwachting dat een warmtebedrijf meteen publiek meerderheidsbelang dit zal doorkruisen. Ten tweede ligt ditniet voor de hand, omdat er niet veel draagvlak zal zijn voor een warmte-bedrijf met een publiek meerderheidsbelang dat actief wordt in eengebied waar burgers het voornemen hebben om de warmtevoorziening ineigen hand te nemen.Zoals reeds is toegelicht naar aanleiding van het advies onder punt 5awordt met de inventarisatieprocedure opgenomen in artikel 2.4 nietbeoogd een selectieprocedure op te nemen om mededinging te creëren.Deze inventarisatieprocedure is alleen in het wetsvoorstel opgenomenzodat gemeenten gedurende de ingroeiperiode binnen afzienbare tijdhelderheid kunnen verkrijgen over de vraag of een warmtebedrijf met eenpubliek meerderheidsbelang of een warmtegemeenschap beschikbaar isof dat het meer in de rede ligt de aanwijzingsprocedure in artikel 2.7 testarten. Na de ingroeiperiode komt aan deze procedure geen betekenismeer toe.Proces voorafgaand aan vaststelling van een warmtekavelDe Afdeling overweegt dat het college bij de vaststelling van eenwarmtekavel ervoor moeten waken niet eenzijdig overleg te voeren metéén potentieel geïnteresseerd warmtebedrijf.Naar aanleiding van dit advies is in paragraaf 3.4. van de toelichtingaandacht besteed aan het proces voorafgaand aan de vaststelling van eenwarmtekavel. Ter voorbereiding van de vaststelling van een warmtekavelzal het college overleg kunnen voeren met de relevante partijen,waaronder potentiële warmtebedrijven en warmtegemeenschappen.Hoewel ervan mag worden uitgegaan dat er in de praktijk maar één partijgeïnteresseerd zal zijn om te worden aangewezen (zie paragraaf 3.5.6 vande toelichting), zal het college indien er toch meerdere warmtebedrijvenen warmtegemeenschappen mogelijk interesse hebben aangewezen teworden, geen voorkeurspositie kunnen geven aan één van die partijen. Uitde algemene beginselen van behoorlijk bestuur volgt immers een verbodop vooringenomenheid.Mededinging bij de aanwijzing warmtetransportbeheerder en ontheffingklein collectief warmtesysteemDe Afdeling overweegt in haar advies dat er sprake lijkt te zijn van eenschaarse vergunning gelet op de beschikbare natuurlijke hulpbronnen ofde bruikbare technische mogelijkheden. Daarmee zou artikel 12 van dedienstenrichtlijn van toepassing zijn. De vergunningprocedure moetvoldoen aan de beginselen van gelijkheid, transparantie en onpartij-digheid en dat in beginsel een selectieprocedure met ruimte voormededinging moet worden gevolgd, aldus de Afdeling. De Afdeling steltdat er bij de aanwijzing van een warmtetransportbeheerder en eenontheffing van een klein collectief warmtesysteem geen gelijke kans lijktte zijn voor eventuele andere geïnteresseerden voor hetzelfde project. Uitde toelichting blijkt niet dat uitgesloten is dat er meer dan één geïnteres-seerde is en/of op welke wijze wordt voldaan aan de vereisten vangelijkheid, transparantie en onpartijdigheid.Artikel 12 van de dienstenrichtlijn schrijft een selectie uit gegadigden voorvolgens een selectieprocedure die alle waarborgen voor onpartijdigheidTweede Kamer, vergaderjaar 2023–2024, 36 576, nr. 444 en transparantie biedt met inbegrip van met name een toereikendebekendmaking van de opening, uitvoering en afsluiting van de procedure.De Minister is van mening dat toetsing aan artikel 12 van de diensten-richtlijn niet aan de orde is. De dienstenrichtlijn is op de in ditwetsvoorstel voorgestelde regels voor de uitoefening van een dienst vanalgemeen economisch belang (hierna: DAEB) door een warmtebedrijf ofeen warmtetransportbeheerder niet van toepassing. Deze regels vallenbuiten de reikwijdte van deze richtlijn gelet op het bepaalde in artikel 1,tweede en derde lid, van de dienstenrichtlijn. Zo heeft de dienstenrichtlijngeen betrekking op de afschaffing van dienstverrichtende monopolies endoet de richtlijn geen afbreuk aan de vrijheid van de lidstaten in overeen-stemming met het Gemeenschapsrecht vast te stellen wat zij als dienstenvan algemeen economisch belang beschouwen, hoe deze dienstenmoeten worden georganiseerd en aan welke bijzondere verplichtingen zijonderworpen zijn. De mededinging die in artikel 12 van de diensten-richtlijn is voorgeschreven staat bovendien op gespannen voet met deaard van een DAEB; een procedure gericht op het organiseren vanmededinging past niet bij de economische activiteiten van een DAEB.Uit de dienstenrichtlijn volgt kortom niet dat mededeling gedaan moetworden van de mogelijkheid een aanwijzing voor een warmtetransportbe-heerder of een ontheffing voor een klein collectief warmtesysteem aan tevragen zodat meerdere partijen kunnen meedingen. De Minister merkt ditverband nog op dat de aanwijzingsprocedures en ontheffingsproceduresin dit wetsvoorstel aan de vereisten van artikel 10 van de dienstenrichtlijnvoldoen. Hiermee wordt belet dat het college of de Minister hun beoorde-lingsbevoegdheid op willekeurige wijze uitoefenen. De criteria waaraaneen aanvraag getoetst zal worden, zijn in het wetsvoorstel opgenomen enzijn duidelijk, objectief en vooraf bekendgemaakt. De aanwijzings- enontheffingsprocedure zijn transparant en toegankelijk. Het staat inprincipe elk warmtebedrijf vrij een aanvraag voor een aanwijzing of eenontheffing voor een klein collectief warmtesysteem in te dienen. Hetzelfdegeldt voor een onderneming die aangewezen wil worden als warmtetrans-portbeheerder. Hiermee is voldaan aan de vereisten van gelijkheid,transparantie en onpartijdigheid. De toelichting is op dit punt aangevuld.In aanvulling op het bovenstaande wil de Minister opmerken dat vrijwelgeheel is uitgesloten dat meerdere partijen voornemens zullen zijn eenaanvraag in te dienen om aangewezen te worden als warmtetransportbe-heerder in hetzelfde gebied. Een selectieprocedure tussen verschillendeondernemingen treft dan ook geen doel. Er gelden strikte voorwaardenvoor onafhankelijk netbeheer (artikel 5.11), toegestane activiteiten(artikel 5.12) en volledig publiek eigendom (artikel 5.14). Voorts is deschaalgrootte van een warmtetransportnet dusdanig groot, dat ruimeervaring met de aanleg en het beheer van omvangrijke energie-infrastructuur vereist is om invulling te kunnen geven aan deze rol. Totslot zijn de financiële lasten die gepaard gaan met het realiseren van eenwarmtetransportnet aanzienlijk. Het aantal partijen die hiervoor inaanmerking komt is dus zeer beperkt. De toelichting is op dit puntaangevuld (paragraaf 6.1.2).Ook voor kleine collectieve warmtesystemen geldt dat in veel gevallenslechts één warmtebedrijf een ontheffing zal indienen. Een ontheffingvoor een klein collectief warmtesysteem beoogt de ontwikkeling vankleinschalige warmte-initiatieven te stimuleren (tot 1500 verbruikers). Hetgaat bijvoorbeeld om buurtinitiatieven (zoals energiecoöperaties) die zijnopgericht om warmte voor een buurt of wijk te produceren of eenkleinschalig WKO-systeem. Voor de exploitatie hiervan zullen nietmeerdere partijen beschikbaar zijn. Het is bovendien ook niet wenselijkdat de gemeente hierin de regie neemt en voor een gebied demogelijkheid geeft voor meerdere partijen binnen een bepaalde termijnTweede Kamer, vergaderjaar 2023–2024, 36 576, nr. 445 een ontheffing aan te vragen om de volgende reden. Voor een significantdeel van de kleine collectieve warmtesystemen zal naar verwachting eenenergiecoöperatie het initiatief nemen. Wanneer de energiecoöperatie zelfook de exploitatie van een klein collectief warmtesysteem op zich wilnemen dan ligt het niet de rede dat de gemeente ook andere partijen in degelegenheid stelt om een aanvraag voor een ontheffing in te dienen voorhetzelfde gebied. De gemeente houdt wel de regie dat dit niet leidt tot«cherry picking», omdat zij bij de ontheffingsaanvraag moet beoordelenof een dergelijk klein collectief warmtesysteem de ontwikkeling van eencollectieve warmtevoorziening belemmert.Vergunningstelsel als bedoeld in de dienstenrichtlijnNaar aanleiding van het advies van de Afdeling in de toelichting in te gaanop de vraag in hoeverre dit wetsvoorstel vergunningstelsels als bedoeldin artikel 9 van de dienstenrichtlijn bevat, heeft de Minister vastgesteld dathiervan sprake is. Het wetsvoorstel geeft regels waaraan warmtebedrijvenen warmtetransportbeheerders zich dienen te houden voordat zij dezediensten mogen verlenen waardoor de uitoefening van en de toegang totdiensten gereguleerd zijn. Zo is het op grond van artikel 1.2, eerste lid,verboden zonder aanwijzing van een warmtebedrijf warmte te transpor-teren en te leveren (artikel 2.5 en 2.7) en zonder aanwijzing van eenwarmtetransportbeheerder (artikel 5.1) warmte te transporteren. Warmte-bedrijven kunnen ook voor kleine collectieve warmtesystemen eenontheffing van dit verbod aanvragen (artikel 3.1). De toelichting is op ditpunt aangevuld. Getoetst is of de vergunningstelsels en eisen over detoegang non-discriminatoir, noodzakelijk en evenredig zijn. Aan dezeeisen is voldaan. De toelichting is in paragraaf 18.1 aangevuld.Capaciteit ACMDe Afdeling vraagt of de ACM voldoende capaciteit tot haar beschikkingheeft om zo nodig meerdere warmtebedrijven tegelijkertijd te onder-zoeken en na te gaan of het warmtebedrijf financieel, technisch enorganisatorisch in staat is de taken van artikel 2.12 of 3.6 uit te voeren. DeMinister stelt vast dat zowel uit de uitvoerbaarheids- en handhaafbaar-heidstoets van de ACM als uit nadere contacten met de ACM niet naarvoren is gekomen dat de ACM onvoldoende capaciteit zou hebben voorgenoemde taak (in aanvulling op de afspraken die zijn gemaakt met deACM). De ACM heeft bovendien in haar uitvoerbaarheids- en handhaaf-baarheidstoets geadviseerd om de toets van de ACM ook voor te schrijvenvoor warmtebedrijven die warmte willen leveren door middel van eenklein collectief warmtesysteem. Aangenomen mag worden dat ACM ditheeft geadviseerd met als aanname dat zij hiervoor voldoende capaciteitzullen hebben. In het wetsvoorstel is invulling gegeven aan dit advies vande ACM.c. Rechtsbescherming In het wetsvoorstel wordt wat betreft de rechtsbescherming zoveelmogelijk aangesloten bij de wijze waarop die in de huidige Warmtewet isgeregeld.144 Dit betekent dat tegen gemeentelijke besluiten en tegenbesluiten van de ACM beroep in eerste en enige aanleg bij het College vanBeroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb) mogelijk is, met uitzonderingvan handhavingsbesluiten. Tegen laatstgenoemde besluiten staat beroepopen bij de rechtbank Rotterdam en vervolgens hoger beroep bij het CBb.144Voorgesteld artikel 12.20 van de Wet collectieve warmte.Tweede Kamer, vergaderjaar 2023–2024, 36 576, nr. 446 Een bijzonderheid in het wetsvoorstel betreft de rechtsbescherming tegende besluiten tot vaststelling van een warmtekavel en tot aanwijzing vaneen warmtebedrijf voor dat warmtekavel. Ten aanzien van deze besluitenis voorzien in een bundeling van bezwaar- en beroepsprocedures.145Hiermee is volgens de toelichting beoogd «de rechtsbescherming tevereenvoudigen».In de toelichting wordt echter geen aandacht besteed aan mogelijkecomplicaties die zich met deze gebundelde rechtsbescherming voorkunnen doen, zoals (aanzienlijk) tijdsverloop dat kan zitten tussen deaanwijzing van een warmtekavel en de aanwijzing van het warmtebedrijfvoor dat kavel. Er wordt niet ingegaan op wat deze gebundelde rechtsbe-scherming betekent voor betrokkenen bij de besluitvorming, zoals hetvoor een warmtekavel aangewezen warmtebedrijf of een concurrerendwarmtebedrijf dat zelf ook belangstelling heeft voor dat warmtekavel.Kunnen zij met deze bundeling in alle mogelijke situaties tijdig rechtsbe-scherming krijgen? Het is de Afdeling niet duidelijk of deze systematiek inelk opzicht zal leiden tot effectieve rechtsbescherming voor betrokkenenbij besluiten tot vaststelling van een warmtekavel en tot aanwijzing vaneen warmtebedrijf.De Afdeling adviseert de toelichting op dit punt aan te vullen en zo nodigtot aanpassing van dit onderdeel van het voorstel over te gaan.In artikel 11.5 is voorgesteld dat het besluit tot vaststelling van dewarmtekavel en de aanwijzing van een warmtebedrijf als één besluitwordt aangemerkt voor de mogelijkheid van bezwaar en beroep en debehandeling van en de uitspraak op bezwaar en beroep. Hierdoor wordtde rechtsbescherming tegen het besluit tot vaststelling van de warmte-kavel gecombineerd met de rechtsbescherming tegen de aanwijzing. Eenvergelijkbare regeling is bijvoorbeeld opgenomen (geweest) in artikel 8.3,vierde lid, Wet ruimtelijke ordening en artikel 1.5a, vierde lid, van de Wetalgemene bepalingen omgevingsrecht.De Minister heeft naar aanleiding van het advies van de Afdeling detoelichting op artikel 11.5 aangevuld. Toegelicht is dat bij de vaststellingvan een warmtekavel onder andere een bestaand warmtebedrijf of eenwarmtebron belanghebbende kunnen zijn. Ter voorbereiding op devaststelling van de warmtekavel zal het college alle betrokken partijenconsulteren. Het gaat hier onder meer om burgers, woningbouwcorpo-raties, infrastructuurbedrijven, producenten, producenten van restwarmtemaar ook warmtebedrijven en warmtegemeenschappen die mogelijkbelangstelling hebben aangewezen te worden voor de warmtekavel. Opdeze manier kan het college goed geïnformeerd een warmtekavelvaststellen en kan zoveel mogelijk voorkomen worden dat belangheb-benden bezwaren zullen hebben tegen de vaststelling van de warmte-kavel. Aangezien in de regel de periode tussen vaststelling van dewarmtekavel en de start van de aanwijzingsprocedure kort zal zijn, wegende voordelen van de bundeling van bezwaar en beroep op tegen denadelen hiervan. Deze nadelen kunnen mogelijk gevoeld worden als detijd tussen vaststelling van de warmtekavel en aanwijzing van hetwarmtebedrijf aanzienlijk is. Aangezien het vaststellen van een warmte-kavel zonder een aanwijzingsprocedure te starten geen doel dient, is dekans hierop klein. Nadeel van twee afzonderlijke bezwaar en beroepspro-cedures is dat het geruime tijd kan duren voordat het besluit totvaststelling van de warmtekavel onherroepelijk is geworden en dat hetcollege tot die tijd naar verwachting geen aanwijzingsprocedure zalstarten. Bovendien is de warmtekavel dusdanig verknoopt met deaanwijzing van een warmtebedrijf voor dat warmtekavel dat het wenselijk145Voorgesteld artikel 11.5, aanhef en onder a, van de Wet collectieve warmte.Tweede Kamer, vergaderjaar 2023–2024, 36 576, nr. 447 is dat in bezwaar en beroep beide besluiten in samenhang kunnen wordenbezien. Hiermee kan ook voorkomen worden dat het besluit tot aanwijzingonherroepelijk wordt terwijl het besluit tot vaststelling van de warmte-kavel vernietigd wordt.6. Hoogte bestuurlijke boete Het wetvoorstel voorziet in de bevoegdheid voor de ACM om eenbestuurlijke boete op te leggen in geval van overtreding van het bepaaldebij of krachtens een ruim aantal artikelen van het voorstel. De boetebedraagt ten hoogste het bedrag dat is vastgesteld voor de zesdecategorie als bedoeld in artikel 23, vierde lid, van het Wetboek vanStrafrecht, of, indien dat meer is, ten hoogste 1% van de omzet van deovertreder.146Hiermee kan een boete van de hoogste categorie worden opgelegd voorovertredingen van uiteenlopende aard (dit varieert van overtreding vanhet verbod om warmte te transporteren of te leveren zonder aanwijzingtot overtreding van de verplichting van het warmtebedrijf om correspon-dentie binnen tien werkdagen af te handelen). In de toelichting wordt nietgemotiveerd waarom voormeld boetemaximum voor al de vermeldeovertredingen noodzakelijk is. Daarbij is van belang dat het uitgangspuntis dat de hoogte van het boetemaximum in redelijke verhouding dient testaan tot de aard en ernst van de overtreding.147 Gelet op dit uitgangspuntligt het ongedifferentieerd van toepassing verklaren van de zesdeboetecategorie voor alle overtredingen niet in de rede.De Afdeling adviseert om bij de keuze voor een boetecategorie tedifferentiëren naar aard en ernst van de overtreding en het wetsvoorstelop dit punt aan te passen.Naar aanleiding van het advies van de Afdeling is artikel 9.4 gewijzigd enis de boetecategorie toegesneden op de aard en ernst van de overtreding.Daarbij is in de differentiatie waar mogelijk afstemming gezocht bij hetboeteregime van de Energiewet. In de toelichting wordt verduidelijkt dathet uitgangspunt is dat de ACM, college en Minister bij het vaststellen vande hoogte van de bestuurlijke boete voor de overtreding rekening houdenmet de aard en ernst van de overtreding in de specifieke situatie.7. Waarborgen groepsverbod Energiewet Het wetsvoorstel voorziet in een uitzondering op het groepsverbod en hetverbod op bepaalde nevenactiviteiten voor transmissie- en distributiesys-teembeheerders (hierna: netbeheerders) in de Elektriciteitswet 1998 en deGaswet (na invoering van de Energiewet zal het groepsverbod in deze wetzijn opgenomen).148 Deze uitzondering komt erop neer dat het infrastruc-tuurbeheerders, die deel uitmaken van een groep waartoe tevens eentransmissie- of distributiesysteembeheerder behoort, wordt toegestaandeel te nemen aan een aangewezen warmtebedrijf.149146Voorgesteld artikel 9.4 van de Wet collectieve warmte.147Zie het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State van 15 november 2023 overhet Besluit indexering verkeersboetes 2024, nr. W16.23.00312/II, punt 2, Stcrt. 2024, 186.148Artikel 10b, eerste t/m derde lid, van de Elektriciteitswet 1998 en artikel 2c, eerste t/m derdelid, van de Gaswet. Zie artikel 3.10 en volgende van het voorstel voor een Energiewet,Kamerstukken II 2022/23, 36 378, nr. 2.149Artikel 12.22 van het voorstel Wet collectieve warmte, «Wijziging Energiewet».Tweede Kamer, vergaderjaar 2023–2024, 36 576, nr. 448 De Wet onafhankelijk netbeheer wijzigde destijds de Elektriciteitswet 1998en de Gaswet teneinde de onafhankelijkheid van netbeheerders struc-tureel te waarborgen. Dit zou ten goede komen aan leveringszekerheid,transparantie en een gelijk speelveld.150Volgens de toelichting is de voorgestelde uitzondering gerechtvaardigdomdat een collectieve warmtevoorziening uitgaat van (de noodzaak van)een geïntegreerd warmtebedrijf. Dit wijkt af van activiteiten in deelektriciteits- en gassector, waar een splitsing tussen enerzijds transporten distributie en anderzijds productie, verhandeling en levering eenbelangrijk uitgangspunt vormt.151De Afdeling ziet de mogelijke meerwaarde die infrastructuurbedrijvenkunnen bieden bij de realisatie en exploitatie van een collectievewarmtevoorziening, bijvoorbeeld wat betreft de inbreng van kapitaal enkennis. De vraag rijst echter of met de voorziene uitzondering op hetgroepsverbod afbreuk wordt gedaan aan de onafhankelijkheid vannetbeheerders in de sectoren elektriciteit en gas. Het groepsverbod heeftimmers een brede strekking en beoogt te voorkomen dat netbeheerdersactief zijn in een groep waartoe tevens (commerciële) energiebedrijven152behoren.153Daarmee zou hun taak als onafhankelijke netbeheerder in de sectorenelektriciteit en gas – binnen welke sectoren wordt uitgegaan van eensplitsing van verantwoordelijkheden – onder druk kunnen komen te staan.Er bestaat immers het risico dat beslissingen van een netbeheerder, dieonderdeel uitmaakt van een groep waarin tevens andere energie-gerelateerde activiteiten worden verricht, worden afgestemd op, enonderworpen zijn aan, de belangen van het bedrijf als geheel.154Het voorstel bevat weliswaar enkele maatregelen om belangenverstren-geling en bevoordeling te voorkomen, maar deze komen overeen metmaatregelen die eerder door de wetgever als onvoldoende werdenbeschouwd om de onafhankelijkheid van netbeheerders structureel tewaarborgen.155 Het is niet de bedoeling om met dit wetsvoorstel terug tekomen op de keuze die is gemaakt bij de Wet onafhankelijk netbeheer.Voor zover met het wetsvoorstel de afweging die ten grondslag ligt aan deWet onafhankelijk netbeheer evenwel wordt gepreciseerd, is het vanbelang om hier in de toelichting aandacht aan te besteden.De Afdeling adviseert de uitzondering op het groepsverbod in het lichtvan het voorgaande nader te motiveren.De Afdeling constateert terecht dat het niet de bedoeling is met ditwetsvoorstel terug te komen op de keuze in de elektriciteits- en gassectorom door splitsing tussen productie, handel, levering enerzijds en150Kamerstukken II 2004/05, 30 212, nr. 3, p. 1–12.151Memorie van toelichting, algemeen deel, paragraaf 14.2, «Voorwaarden voor deelneming vaneen infrastructuurbedrijf in een aangewezen warmtebedrijf».152Zoals bijvoorbeeld een warmtebedrijf.153Zie HR 26 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1727, punten 3.17.2, 3.22.2 en 4.9.2. Hieruit volgt dateen netbeheerder na splitsing wel deel mag uitmaken van een groep waarin commerciëleactiviteiten worden uitgeoefend, mits deze energievreemd zijn, en dat aan het groepsverbodde gedachte ten grondslag ligt dat bij een geïntegreerd energiebedrijf de netbeheerder nietgeheel onafhankelijk kan opereren. Bovendien zijn destijds minder ingrijpende alternatievenoverwogen (gericht op bijvoorbeeld het verstevigen van de zelfstandigheid van de netbe-heerder en intensivering van het toezicht), maar werd door de wetgever geoordeeld datdergelijke maatregelen onvoldoende effectief zouden zijn.154Waarbinnen zowel commerciële activiteiten als gereguleerde netbeheertaken zijnondergebracht.155Kamerstukken II 2004/05, 30 212, nr. 3, p. 4 en 5.Tweede Kamer, vergaderjaar 2023–2024, 36 576, nr. 449 transport anderzijds de onafhankelijkheid van transmissie- of distributie-systeembeheerders voor elektriciteit of gas te waarborgen. Beoogd isalleen voor de deelneming in een aangewezen warmtebedrijf die eencollectieve warmtevoorziening exploiteert onder strikte voorwaarden eenspecifieke uitzondering te maken omdat infrastructuurbedrijven gelet ophun lange ervaring met de aanleg en beheer van energiesystemen eenbelangrijke rol kunnen spelen in de ontwikkeling van deze warmtevoorzie-ningen en daarmee een belangrijke bijdrage kunnen leveren aan dewarmtetransitie. Voor deze deelneming geldt onder andere de belangrijkevoorwaarde dat het aangewezen warmtebedrijf waarin een infrastructuur-bedrijf deelneemt zich in beginsel niet mag bezighouden met de productieen levering van elektriciteit of gas.Sinds de Wet onafhankelijk netbeheer is de context waarbinnen infrastruc-tuurbedrijven actief zijn en de doelen waarvoor Nederland gesteld staatgewijzigd. Zoals in paragraaf 1.1 is toegelicht staat Nederland voor deopgave in 2050 klimaatneutraal te zijn. Collectieve warmte zal eenbelangrijke rol spelen in de verduurzaming van de gebouwde omgeving.Dit rechtvaardigt de specifieke regeling voor warmte die in ditwetsvoorstel is opgenomen. Daarbij komt dat een beperking van deactiviteiten van de infrastructuurbedrijven tot infrastructurele activiteitenvoor de warmtemarkt geen logische keuze is zoals toegelicht inparagraaf 1.2, onder b. Voor warmte is een splitsing tussen productie,handel, levering enerzijds en transport anderzijds, mede vanwege delokale aard van deze activiteiten, niet wenselijk. In dit wetsvoorstel is danook voorgesteld de integrale verantwoordelijkheid bij een warmtebedrijfte beleggen, vergelijkbaar met drinkwaterbedrijven. Met de wijziging vande Energiewet zoals in dit wetsvoorstel voorgesteld kunnen infrastructuur-bedrijven alleen actief worden op de warmtemarkt. Voor andere energie-dragers (elektriciteit, gas, waterstof, biogas) is dat anders. Voor dezeenergiedragers blijven de regels voor de onafhankelijkheid van detransmissie- of distributiesysteembeheerders gelden. De toelichting inparagraaf 14.2 is in deze zin aangevuld.De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal bezwarenbij het voorstel en adviseert het voorstel niet bij de Tweede Kamer derStaten-Generaal in te dienen, tenzij het is aangepast.De vice-president van de Raad van State,Th.C. de Graaf8. Wijzigingen niet naar aanleiding van het advies Bij gelegenheid van het nader rapport zijn nog enkele andere wijzigingenaangebracht in het wetsvoorstel.In de eerste plaats is de toelichting op punten aangevuld. Zo zijn inparagraaf 1.2, onder c, de overwegingen om een publiek meerderheids-belang voor te schrijven aangevuld.Tevens is een aantal artikelen op basis waarvan bij of krachtens algemenemaatregel van bestuur nadere regels kunnen worden gesteld aangepast.Bij het opstellen van het ontwerp voor het Bcw is namelijk gebleken datdeze artikelen een te beperkte grondslag gaven of juist overbodig waren.Ook is van de gelegenheid gebruik gemaakt om de recente voorgesteldewijziging van artikel 12a, tweede lid, van de Warmtewet (Kamerstukken II2023/24, 36 387, nr. 10) in artikel 2.46 van dit wetsvoorstel op te nemen.Tweede Kamer, vergaderjaar 2023–2024, 36 576, nr. 450 Ik moge U verzoeken het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet ende gewijzigde memorie van toelichting aan de Tweede Kamer derStaten-Generaal te zenden.De Minister voor Klimaat en Energie,R.A.A. JettenTweede Kamer, vergaderjaar 2023–2024, 36 576, nr. 451